في المضاربة من الخير و البركة لضربوا عن الربا صفحا.

و المضاربة هو المصداق الواضح لقول الإمام أمير المؤمنين- عليه السلام-: «شاركوا الذي قد أقبل عليه الرزق، فإنّه أخلق للغنى، و أجدر بإقبال الحظّ» «1».

قد كانت الجزيرة العربية، في أغلب المناطق ذات أرض قاحلة و لم يكن للزراعة فيها نشاط بارز، و كان للتجارة هناك دور هامّ خصوصا في أمّ القرى و أطرافها و كانت هي الشغل المهم لسكان هذه المنطقة.

يقول الإمام الصادق- عليه السلام-: «كان للعباس مال مضاربة، فكان يشترط أن لا يركبوا بحرا و لا ينزلوا واديا، فإن فعلتم فأنتم ضامنون، فأبلغ ذلك رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم فأجاز شرطه عليهم» «2».

و قد ضاربت السيدة خديجة- رضي اللّه عنها-، رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم و ضمّت إليه غلامه «ميسرة» ليخدمه في الطريق و يعينه في العمل، فرجع رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم من سفره إلى الشام بربح وافر، و اشترى لها أجناسا كانت الرغبة إليها في مكّة شديدة، فأدّى ذلك- و ما رأت السيدة خديجة منه من مديريّة فائقة و أمانة محمودة- إلى الخطبة و الزواج كما هو مذكور في التاريخ «3».

______________________________

(1)- الوسائل: 13، الباب 7 من أبواب الشركة، الحديث 1.

(2)- الوسائل: 13، الباب 1 من أبواب كتاب المضاربة، الحديث 12.

(3)- السيرة النبوية لابن هشام: 1/ 199. و لم يكن النبيّ أجيرا قطّ بل كان مضاربا.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 5

المأخوذ من الغير، غير أنّه إذا كان الربح للعامل فهو القرض، و إن كان لصاحب المال فهي البضاعة، و إن كان الربح مشتركا بينهما فهي المضاربة.

و أمّا التفاوت فيرجع إلى الاختلاف في كيفية الاتّفاق، فلو دفعه ليكون الربح بينهما فهو مضاربة، و لو دفعه على أن يكون جميعه للعامل فهو داخل في عنوان القرض، و إن دفعه على أن يكون للمالك فهو المسمّى عندهم بالبضاعة.

و بعبارة أخرى: الربح يتبع الأصل إلّا إذا دلّت قرينة على خلافه، ففي القرض، المال للمقترض (العامل) بضمان مثله، فيرجع ربحه إليه لا إلى المالك الأوّل، و في البضاعة، المال للدافع، فيكون الربح له، و يعدل عنه في المضاربة لأجل الاتّفاق على كون الربح بينهما.

و من ذلك يعلم حكم ما إذا دفع مالا إلى الغير ليتّجر من دون أن يشترطا شيئا فليس له من الربح شي ء أخذا بالضابطة: الربح يتبع المال، و أمّا احترام عمل المسلم فإن كان متبرّعا، و إلّا فله أجرة المثل، لاحترام عمل المسلم.

نعم يرد على التعريف أنّ حقيقة المضاربة شي ء و العقد المتكفّل لإنشاء حقيقتها أمر آخر فالعقد سبب لإنشاء المضاربة، و ليس حقيقتها، فلأجل ذلك يجب أن يعرّف بقولنا: اتّفاق شخصين في تجارة على أن يكون من أحدهما المال و من الآخر العمل و يكون سهم من الربح للمال و سهم منه للعمل. هذه هي

______________________________

(1)- التذكرة: 2/ 229.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 6

حقيقة المضاربة، أمّا دور العقد، فله دور إنشائها و إيجادها في عالم الاعتبار.

و بذلك تقف على أنّ تعريف السيد الاصفهاني في الوسيلة و السيد الأستاذ في تحريرها، غير نقي عن الإشكال حيث جاء فيهما قولهما: «و هي عقد واقع بين

شخصين على أن يكون رأس المال في التجارة من أحدهما و العمل من الآخر، و إذا حصل ربح، يكون بينهما» «1».

و هناك إشكال آخر، و هو أنّ العقد منصرف إلى العقد اللفظي مع أنّ المضاربة كما تتحقّق باللفظ، تتحقّق بالفعل و الكتابة.

و عرّفه في الجواهر بقوله: «المضاربة دفع الإنسان إلى غيره مالا ليعمل فيه بحصة من ربحه» «2» و عرّفه في العروة الوثقى ب: «دفع الإنسان مالا إلى غيره ليتّجر به على أن يكون الربح بينهما» «3» و كلاهما مخدوشان، فإنّ المضاربة من الأمور الاعتبارية، و الدفع عمل تكويني خارجي، و عمل بمقتضاه و سيوافيك ما يمكن أن يكون مرادا لهما، و بما أنّه أشبه بشركة البدن و المال عرّفه ابن قدامة بقوله: أن يشترك بدن و مال، و هذه، المضاربة و تسمّى قراضا أيضا، و معناها أن يدفع رجل ماله إلى آخر يتّجر له فيه، على أنّ ما حصل من الربح بينهما حسب ما يشترطانه «4» و لو صحّ ما ذكره ابن قدامة، فالأولى أن يقال: إنّ المضاربة كالمزارعة و المساقاة من مصاديق شركة العمل و المال، غاية الأمر، العمل يكون تارة هو: التجارة، و أخرى: الزرع، و ثالثة: السقي، و عدّ الجميع من مصاف واحد أولى، و جعلها من مصاديق الشركة أتقن.

______________________________

(1)- وسيلة النجاة، كتاب المضاربة: 78. و تبعه سيدنا الأستاذ في تحرير الوسيلة.

(2)- الجواهر: 26/ 338.

(3)- العروة الوثقى: كتاب المضاربة، المقدمة/ 594.

(4)- المغني: 5/ 134.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 7

و يترتّب على ذلك أنّها تكون عندئذ عن العقود اللازمة كسائر أقسام الشركة، لا من العقود الإذنيّة و إن اتّفق عليه الأصحاب و جعلوها من العقود الجائزة. و العجب أنّهم

فرّقوا بينها و بين الأخيرتين، فوصفوا الأولى بالجواز و هما باللزوم، و سيأتي ما يفيدك في المقام.

و على كل تقدير فالعقد سواء كان لفظيا أو فعليا موجد لهذه الحقيقة. كما أنّ الدفع عمل بالاتفاق و تجسيد له، ثم إنّ لفظ المضاربة مصطلح أهل الحجاز، و القراض مصطلح أهل العراق. أمّا الأوّل فربّما يقال بأنّ وجه التسمية هو أنّ العامل يضرب في الأرض للتجارة، و ابتغاء الربح.

يلاحظ عليه: أنّه يستلزم أن تكون المضاربة فعل العامل فقط مع أنّه فعل الاثنين غالبا، بشهادة كونها من باب المفاعلة و إن قال في الجواهر إنّه لم يعثر على اشتقاق أهل اللغة اسما لربّ المال من المضاربة «1»، فالأولى أن يقال إنّها من ضرب كل منهما في الربح بسهم.

و على ما ذكرنا فكل من المالك و العامل مضارب و لا يختص الاسم بالعامل، إلّا أن يقال إذا كان اللفظ في اللغة موضوعا لطرف واحد، فلا يجوز التصرّف فيها و أمّا القراض فهو بمعنى القطع فكان ربّ المال يقطع قسما من ماله و يدفعه إلى العامل للتجارة.

المعلوم هو حصة كل واحد من الربح بعد حصوله، بكونه أنصافا أو أثلاثا أو أرباعا و هذا بخلاف الربا، فإنّ مقدار الربح معيّن حقيقة، حتى و لو قال: لي ثلاثة بالمائة من المال، فإنّه عبارة أخرى عن قوله: أقرضتك ألف دينار على أن تدفع لي كل شهر ثلاثين دينارا.

5- إنّ مقدار الربح في الربا ينسب إلى رأس المال فيقال ثلاثة بالمائة للدائن في كل شهر، و لكنّه في المضاربة ينسب إلى نفس الربح الحاصل بسعي العامل، كنصف الربح و ثلثه و ربعه.

6- ليس للعامل التواني و ترك التجارة في المضاربة و هذا بخلاف باب الاقتراض فله ترك التجارة و صرف المال في عمارة البيت أو في عرسه و عرس بنته.

7- إنّ المال- في المضاربة- بيد العامل أمانة، و هذا بخلاف ما في يد المقترض فإنّه حسب القوانين العرفية يملكه بضمان ردّ المثل في رأس السنة مثلا.

فمن خلط المضاربة بالربا المحرّم، لم يدرس حقيقتهما، و سمعنا من بعض من يدّعي الفضل و المعرفة بالحقوق الإسلامية و العالمية- عند ما كنّا عضوا لمجلس الخبراء لتدوين الدستور للجمهورية الإسلامية- أنّهما يرتضعان من لبن واحد.

يريد بذلك الإطاحة لها و نفيها كنفي الربا.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 9

و تدل على مشروعية المضاربة في الإسلام- مضافا إلى السيرة العملية بين المسلمين الحاكية عن مشروعيّتها- روايات متضافرة حولها و حول شروطها و أحكامها نذكر منها ما يلي:

روى محمد بن مسلم عن أحدهما- عليهما السلام- قال: سألته عن الرجل يعطي المال مضاربة و ينهى أن يخرج به، فخرج قال: «يضمن المال و الربح بينهما» «1».

و روى أبو الصباح الكناني عن أبي عبد اللّه- عليه السلام- في الرجل يعمل بالمال مضاربة،

قال: «له الربح و ليس عليه من الوضيعة شي ء، إلّا أن يخالف عن شي ء ممّا أمر صاحب المال» «2» إلى غير ذلك من الروايات.

ثم إنّ البحث عن المضاربة يقع في فصول خمسة:

الأول: في عقد المضاربة و أحكامه.

الثاني: في المتعاقدين و شرائطهما.

الثالث: في مال القراض و شروطه.

الرابع: في الربح الحاصل منها.

الخامس: في اللواحق.

و إليك البحث عن الجميع واحدا بعد الآخر.

______________________________

(1)- الوسائل: 13، كتاب المضاربة، الباب 1، الحديث 1 و 3 و لاحظ بقية أحاديث الباب.

(2)- الوسائل: 13، كتاب المضاربة، الباب 1، الحديث 1 و 3 و لاحظ بقية أحاديث الباب.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 11

الطرفين. لكل واحد منهما فسخه سواء نضّ المال أو كان به عروض» «5» إلى غير ذلك من العبارات المتقاربة الحاكية عن اتفاقهم على الجواز.

و قال ابن رشد: أجمع العلماء على أنّ اللزوم ليس من موجبات عقد القراض، و أنّ لكل واحد منهما فسخه ما لم يشرع العامل في القراض، و اختلفوا إذا شرع العامل، فقال مالك: هو لازم و هو عقد يورث فإن مات و كان للمقارض بنون

______________________________

(1)- النهاية: 429.

(2)- المهذب: 1/ 460.

(3)- الوسيلة: 264.

(4)- السرائر: 2/ 409.

(5)- الجواهر: 26/ 340 (قسم المتن).

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 13

أمناء كانوا في القراض مثل أبيهم، و إن لم يكونوا أمناء كان لهم أن يأتوا بأمين، و قال الشافعي و أبو حنيفة: لكل واحد منهم الفسخ إذا شاء، و ليس هو عقد يورث، فمالك ألزمه بعد الشروع في العمل لما فيه من ضرر، و رآه من العقود الموروثة، و الفرقة الثانية شبهت الشروع في العمل بما بعد الشروع في العمل «1».

و قال ابن قدامة: و المضاربة من العقود الجائزة تنفسخ بفسخ أحدهما، أيّهما كان و بموته و جنونه و الحجر عليه لسفه، لأنّه متصرّف في مال غيره بإذنه فهو كالوكيل، و لا فرق بين ما قبل التصرّف و بعده «2».

ثم إنّه ظهر ممّا ذكرنا من كلماتهم معنى الجواز، و هو جواز الفسخ بمعنى أنّه يجوز للمالك الرجوع عن الإذن في التصرّف في ماله و للعامل الامتناع عن العمل في أي وقت كان، و أمّا ما عيّناه للمال و للعمل من الربح فلا يجوز فسخه و الرجوع إلى أجرة المثل بعد ظهور الربح.

و الحاصل أنّ جواز العقد يؤثر في بقائه في المستقبل و عدم بقائه

في المستقبل و لا يؤثر في هدم ما بنيا عليه.

ثمّ إنّ الظاهر أنّ الدليل على الجواز عدم الخلاف في المسألة. يقول صاحب الجواهر: الإجماع بقسميه عليه و هو الحجة في الخروج عن قاعدة اللزوم «3».

و لكن القائلين بالجواز على أنّه إذا فسخ أحدهما فلو ربحت يشتركان في الربح و إلّا فللعامل أجرة المثل سواء كان الفاسخ هو المالك أو العامل نفسه، و ربما يتخيّل أنّه إذا كان الفاسخ هو العامل، فليس له أجرة المثل لإقدام العامل عليه بمعرفته جواز العقد و إمكان فسخه قبل ظهور الربح.

______________________________

(1)- بداية المجتهد: 2/ 240.

(2)- المغني: 5/ 179.

(3)- الجواهر: 26/ 340.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 14

يلاحظ عليه: أنّ الإقدام مع المعرفة بجواز العقد، شي ء، و الإقدام على التبرّع شي ء آخر، فالأوّل لا يلازم الثاني، و على كل تقدير يجب جبر عمل الساعي عند الفسخ بأجرة المثل.

و يمكن أن يكون وجه الاتفاق على جوازه هو أنّ المضاربة و الوكالة يرتضعان من ثدي واحد، و كلاهما من العقود الإذنية القائمة بالإذن. فإذا ارتفع الإذن، ارتفع الحكم، و هذا هو معنى جواز العقد و مثلهما العارية و الوديعة و ما أشبههما، فالعقود القائمة بالإذن تستتبع جواز التصرّف إلّا إذا ارتفع الإذن بالفسخ.

و لكن عدّ المضاربة من العقود الإذنية، لا يخلو عن إشكال، لو لم نقل إنّه من العقود اللازمة و أنّه من مصاديق الشركة، غاية الأمر، الشركة بين العمل و المال، و إنّ العمل في المقام هو الاتجار و في المزارعة و المساقاة هو الزرع و السقي. فالقول باللزوم هو الأقوى و الإجماع ليس على نحو يكشف عن دليل وصل إليهم و لم يصل إلينا، و لعل مستندهم هو تصوّر

كونها من العقود الإذنية. نضيف إلى ما ذكرنا ما يلي:

1- ما الفرق بينها و بين المزارعة و المساقاة حيث صرّحوا باللزوم فيهما؟

و قالوا: المزارعة من العقود اللازمة و لا تبطل إلّا بالتقايل، أو الفسخ بخيار الشرط، أو بخيار الاشتراط، أي تخلّف بعض الشروط المشترطة على أحدهما.

و قالوا في المساقاة: إنّها لازمة لا تبطل إلّا بالتقايل، أو الفسخ بخيار الشرط، أو تخلّف بعض الشروط، أو لعروض مانع عام موجب للبطلان.

نعم لو كانت المضاربة خالية عن الأجل و قلنا بصحّة مثلها، لا محيص عن كونها جائزة، لأنّ معنى لزومها، في هذه الصورة أن يكون مال الغير في يد العامل دائما و لا يجوز له استرجاعه، كما أنّ معناه في جانب العامل أن يكون هو ما دام العمر في خدمة رب المال و لا يجوز له التحرّر.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 15

العمال إلى العمل لا تتحقّق إلّا إذا كانت هناك ثقة بين الطرفين، حيث يثق رب المال بأنّ العامل يعمل بماله إلى مدة محدّدة، و يثق العامل بأنّ رب المال لا يفسخ العقد، و إلّا فلو كان جائزا في المدة المحددة و كان لكلّ فسخ العقد، فلا تبقى ثقة للطرفين، فلا يقومان بها و يكون تشريع المضاربة تشريعا عاطلا قليل الفائدة.

ج- أنّ المضاربة في العرف معاملة لازمة و هي تكشف عن كونها كذلك شرعا، و قد ذكر الشيخ الأنصاري في المتاجر بعد الفراغ من تعريف البيع بأنّه يستكشف من الصحة العرفية، الصحة الشرعية «1» و عليه يستكشف من اللزوم العرفي، كونها كذلك شرعا، فالأقوى هو كونها عقدا لازما إذا كان محددا. نعم يجوز للطرفين التفاسخ و الإقالة كما هو شأن كل عقد لازم.

______________________________

(1)- المكاسب: 80.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 16

نظيره في غير باب المضاربة ما إذا باع بلا ثمن، أو آجر بلا أجرة أو نكح امرأة بشرط أن لا يتمتع بها أصلا، فإنّ كل ذلك مناف لمقتضى العقد، و أمّا اللزوم و الجواز في المضاربة و غيرها فليس من مقتضيات العقد. بل من أحكامه، فلا يصحّ عدّ مثل هذا الشرط منافيا لمقتضى العقد. بل الحق أنّه مخالف للشريعة. و بعبارة أخرى: مخالف للكتاب و السنّة، فإنّ الإجماعات العديدة كاشفة عن وجود نص في المقام دال على أنّ كلّا من العامل و المالك يملك الفسخ، فاشتراط عدمه شرط على خلاف حكم الشريعة المقدّسة.

______________________________

(1)- الجواهر: 26/ 341 (قسم المتن).

(2)- العروة الوثقى: كتاب المضاربة المسألة 2.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 17

الثانية: أن لا يدخل في مجال التشريع و لا يسلب عن الطرفين ملكية الفسخ، و القدرة على هدم العقد بل مع الاعتراف بهذا الحق الشرعي، يشترط عليه أمرا و هو أن لا يفسخ في الأجل المضروب في العقد، و بعبارة أخرى يلتزم بأن لا يستفيد من هذا الحق في المدة المضروبة أو يأخذ من هذا المباح بأحد الطرفين و هو عدم الفسخ، و هذا النوع من الاشتراط ليس مخالفا لمقتضى العقد و لا مخالفا لحكم الشرع و إلّا فلو كان مثل هذا الشرط على خلاف الكتاب و السنّة لأصبح جميع الشروط كذلك، لأنّ الشرط مباح في حد نفسه و للمشروط عليه فعله و تركه، و لكنّه بعد الاشتراط لا محيص له عن الإنجاز، فلو باع داره و شرط على المشتري خياطة الثوب، تلزم عليه الخياطة عملا بالآية الكريمة: أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و ليس لأحد أن يعترض و يقول إنّ هذا الشرط مخالف للشريعة، لأنّه كان

فيها مختارا بين الفعل و الترك و الآن أصبح و هي لازمة عليه.

و على ذلك فيمكن أن يتوسّل المضارب و رب المال للوصول إلى الغاية المقصودة بهذا النوع من الاشتراط و بذلك تعلم صحة الشرط و ليس معناه جعل الجائز لازما، بل العقد باق على ما كان عليه، و إنّما اللازم هو أن يفي بالشرط الذي التزم به من الفعل و الترك.

و بذلك يعلم ضعف ما أفاده السيد المحقّق البروجردي- قدّس سرّه- في تعليقته على العروة الوثقى من القول ببطلان الشرط قائلا بأنّه ليس لزومها و عدم فسخها بأي معنى كان ممّا يقبل الاشتراط، و ذلك لما عرفت من أنّ الهدف ليس اشتراط لزوم عقد المضاربة، بل الغاية شرط فعل على المشروط عليه المنتهي إلى تحديده في مجال فسخ العقد، و أين هذا من اشتراط لزوم عقد المضاربة.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 18

الموضوع (العقد) موجودا، لأنّ شأن كل حكم مطلق، مقيّد بوجود الموضوع لبّا، و ليست الآية مطلقة حتى مع قطع النظر عن وجود الموضوع، فبالنظر إلى وجود الموضوع يجب العمل بالشروط، في ضمني العقد اللازم أو الجائز.

و أمّا النبوي فما ذكره في غاية البعد، بل مفاد الحديث عدم انفكاك المؤمنين عن شروطهم و أنّ المؤمن و شرطه توأمان لا ينفكان و هذا هو معنى اللزوم.

الثاني: ما هو المشهور، و هو أنّه يجب الوفاء به ما دام العقد موجودا، نعم لو فسخها سقط الوجوب، فمع وجود الموضوع يلزم العمل بالشرط إلّا إذا رفع الموضوع، و هذا كقولنا: يجب الوضوء و الركوع و السجود في النوافل، أي ما دامت الصلاة، مفروضة الوجود، فهي لا تنفك عنها، و إن كان للمكلّف تركها من رأس.

هذا هو الذي اختاره المشهور و به صرّح السيد الطباطبائي في عروته «2» هذا هو معنى القاعدة، و أمّا الإجابة عن إشكال المسالك- بعد توضيح مفاد القاعدة- فبالبيان التالي:

______________________________

(1)- جواهر الكلام: 26/ 343.

(2)- العروة الوثقى: كتاب المضاربة، المسألة 2.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 20

لا يرجع إلى شي ء منهما و إنّما يرجع إلى تحديد اختيار المشروط عليه من غير نظر إلى كونه تبعا لشي ء من أركان العقد، كما إذا باع شيئا مع خيار الفسخ للمشتري و لكن يشترط عليه أنّه لو فسخ يجب عليه دفع ألف دينار إلى البائع، فالغرض من هذا النوع من الشرط هو تحديد خيار المشتري حتى لا يبادر بالفسخ إلّا عن فكر و تدبر فيما يستتبعه الفسخ من الغرامة المعلومة، و لأجل ذلك يتنزل احتمال إقدامه للفسخ إلى درجة نازلة عكس ما إذا لم تجعل عليه تلك الغرامة.

و مثله المقام، فإنّ اشتراط عدم الفسخ على المشروط عليه إنّما هو لتحديد خياره حتى لا يبادر بالفسخ أثناء المدة المؤجلة حتى يحصل للشارط ثقة بأنّ المشروط عليه يستمر على العهد و العقد.

أمّا الشق الأوّل فهو داخل في الضابطة المعروفة و أنّه يتلوّن بلون العقد، فلو كان العقد لازما فيكون الشرط لازم الوفاء مثله، فبما أنّه لا يجوز له نقض العقد، لا يجوز له نقض الشرط و عدم الوفاء به، فالعقد، و الشرط يمشيان جنبا إلى جنب

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 21

و لو كان العقد جائزا يكون حكمه حكم العقد، فإذا كان أصل العقد كالعارية جائزا فالخياطة التابعة للعقد تكون جائزة.

و أمّا القسم الثاني فهو يستقل في الحكم عن العقد و ذلك لأنّ صحّة هذا النوع من الشرط تلازم لزومه و عدم تبعيته للعقد، لأنّ صحة هذا القسم من الشرط لغاية خاصة لا تتحقّق إلّا بلزومه، و مع ذلك فالنتيجة في المثالين مختلفة.

ففي المورد الأوّل يصح الفسخ و لكن لا يبطل الشرط، فإذا فسخ وجب دفع الغرامة و ليس له أن يعتذر و يقول

بأنّ الشرط- دفع الغرامة- تابع للمشروط أي العقد، فإذا ارتفع بالفسخ و ارتفع العمل به، ارتفع الشرط و وجوب العمل به، و ذلك لأنّه لو كان هذا النوع من الشرط تابعا في وجوب الوفاء لوجود العقد تلزم لغويته و عدم حصول الغاية المطلوبة منه، فإنّ الغاية هو إيقاف المشروط عليه عن الإقدام على الفسخ على حد ممكن، فلو لم يجب العمل به بعد الفسخ بحجة أنّه لازم العمل ما دام العقد موجودا، لزمت لغويته، و لأجل ذلك يتخذ الشرط لنفسه وجوبا مستقلا سواء كان العقد موجودا أو لا.

و في المثال الثاني لا يصحّ الفسخ فضلا عن بطلان الشرط، فإنّ اشتراط عدم الفسخ لغاية طلب الثقة، و هذا لا يتحقّق إلّا بعد كونه محكوما باللزوم مستقلا غير تابع للعقد، و إلّا لغى الشرط و ارتفعت الغاية.

فتلخص من ذلك أنّ الشروط على قسمين: شرط يجب العمل به ما دام العقد موجودا، و هو ما يرجع مثلا إلى العين أو الثمن، و شرط يجب العمل به مطلقا لا مقيّدا بوجود العقد و تختلف نتيجته حسب اختلاف الموارد و اختلاف الغاية الداعية إلى جعل الشرط في العقد، فتارة يصح الفسخ و لا يبطل الشرط، و أخرى لا يصح الفسخ فضلا عن بطلان الشرط، و لعلّه إلى ما ذكرنا يشير السيد الطباطبائي في العروة بعد تفسير الضابطة في- الشروط تابعة للعقود- بقوله: و هذا

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 22

يتم في غير الشرط الذي مفاده عدم الفسخ مثل المقام فإنّه يوجب لزوم ذلك العقد «1».

الوثقى و يقول: «و لو شرط عدم فسخها في ضمن عقد لازم آخر فلا إشكال في صحة الشرط و لزومه» أمّا الصحة فلما عرفت من أنّ الشرط ليس جعل الجائز لازما، أو سلب حق الفسخ عن المشروط عليه، و إنّما هو طلب فعل شي ء أو ترك منه، أي التزامه باختيار أحد طرفي المباح، و ليس مثل هذا مخالفا للكتاب و السنّة و لا لحكم الشارع بجواز المضاربة.

و أمّا اللزوم فلأنّه- بعد الاشتراط- يكون جزءا من العقد اللازم فيجب الوفاء به.

و منه يظهر أنّه لو شرط في عقد مضاربة، عدم فسخ مضاربة اخرى سابقة صحّ و وجب الوفاء به إلّا أن تفسخ هذه المضاربة فيسقط الوجوب، و هو داخل تحت الضابطة السابقة التي تعرّفت على معناها.

كما أنّه لو اشترط في مضاربة، مضاربة أخرى في مال آخر أو أخذ بضاعة منه، أو قرض أو عدمه وجب الوفاء بالشرط ما دامت المضاربة باقية و إن فسخها، سقط الوجوب، أخذا بما مرّ من أنّ الشروط لازمة الوفاء في العقود الجائزة ما دام العقد باقيا.

______________________________

(1)- العروة الوثقى: كتاب المضاربة، المسألة 2.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 23

بعد الشراء فهو منظور فيه، لا دليل عليه إلّا ما ستقف عليه.

و يلاحظ على الثاني بأنّ الطرفين ينتفعان من ربح التجارة، فإنّه لو لم يتّجر و لم يشتر الأصل لم ينتفعا بالنماء فالنماء ربح الشراء الذي هو التجارة.

و الأولى أن يقال: إنّ المضاربة عبارة عن انتفاع الطرفين بارتفاع القيمة بأن يشتري بقيمة و يبيع بقيمة أزيد، و أمّا الانتفاع عن غير ارتفاع القيمة، كالنماء مع إيقاف التجارة فليس هو من أقسام المضاربة الرائجة بين الناس، و لعلّه إلى ما ذكرنا يرجع إفادة العلّامة في القواعد و المحقّق الثاني في شرحها.

نعم لو قال: اشتره و ما يحصل من ارتفاع قيمته و من نمائه فهو بيننا، فالظاهر أنّه من أقسام المضاربة بشرط أن يكون النماء أمرا تبعيا كنمو الصوف و توفر اللحم

______________________________

(1)- القواعد: 246.

(2)- جامع المقاصد: 8/ 78.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 24

لا الإنتاج الذي يعد شيئا مستقلا لا ربحا للتجارة فلا يبعد أن يكون النتاج للمالك.

و أضاف في الجواهر قسما ثالثا و قال: أو اتفق نماء أعيان المضاربة قبل بيعها شارك في النماء قطعا «1» لكن بشرط أن تبيعه بأزيد ممّا اشتراه فيحصل الربح، و أمّا إذا أوقف التجارة بالفسخ فلا يبعد أن يكون النماء للمالك و يكون للعامل أجرة المثل.

ثمّ إنّه لو قلنا بعدم وقوع مثل ذلك مضاربة فهل هو صحيح أو لا؟ قال السيد الطباطبائي: يمكن دعوى صحته للعمومات غير أنّ السيد البروجردي- قدّس سرّه- علّق عليه بأنّ الأقوى البطلان «2».

أمّا وجه الصحّة، فلأجل أنّ قوله سبحانه: أَوْفُوا بِالْعُقُودِ يعم المتعارف و غير المتعارف ما لم يكن مخالفا للأحكام الشرعية، و لأجل ذلك قلنا بصحة المعاملات المستحدثة في عصرنا هذا،

و إن لم تكن داخلة تحت العناوين الرائجة، و في ضوء ذلك صح عقد التأمين و الشركات الحديثة، و لم نتجشّم لإدخال هذه العقود تحت العقود الرائجة كما عليه بعض المعاصرين أو أكثرهم، و بالجملة الإسلام دين عالمي يجب عليه إعطاء الحكم لكل حادث جديد و ليس المتكفّل له إلّا تلك العمومات و لا وجه لتخصيصها بالرائج في عصر الرسالة. و أمّا وجه البطلان، فلأجل أنّ المتعاقدين قصدا المضاربة فإذا بطلت، بطل من رأس، لأنّ ما قصد لم يقع، و ما نحن بصدد تصحيحه باسم عقد مستقل لم يقصداه.

و يمكن أن يقال: إنّ البطلان بعنوان المضاربة لا يمنع عن صحته بعنوان آخر و ذلك لأنّ المطلوب للمتعاقدين هو المساهمة في الربح بأيّ طريق حصل من

______________________________

(1)- الجواهر: 26/ 344.

(2)- العروة الوثقى: كتاب المضاربة: المسألة 3.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 25

دون تقيّد بعنوان المضاربة، فيكون من باب تعدد المطلوب فالرضاء التقديري- على تقدير بطلان المضاربة- بالتصرّف في المال حاصل و هو كاف و له نظائر في الفقه ذكره الشيخ في باب المعاطاة من المتاجر، فلاحظ.

و إلّا فيعد أمرا لغوا. نعم نقل ابن قدامة الخلاف عن الأئمة الأربعة. قال:

الشروط في المضاربة تنقسم قسمين: صحيح و فاسد، فالصحيح مثل أن يشترط على العامل أن لا يسافر بالمال، أو أن يسافر به، أو لا يتّجر إلّا في بلد بعينه، أو نوع بعينه أو لا يشتري إلّا من رجل بعينه، فهذا كله صحيح، سواء كان النوع ممّا يعم وجوده، أو لا يعمّ و الرجل ممّن يكثر عنده المتاع أو يقلّ، و بهذا قال أبو حنيفة.

و قال مالك و الشافعي: إذا شرط أن لا يشتري إلّا من رجل بعينه أو سلعة بعينها، أو ما لا يعم وجوده كالياقوت الأحمر و الخيل الابلق لم يصح، لأنّه يمنع مقصود المضاربة و هو التقليب و طلب الربح، فلم يصح كما لو اشترط أن لا يبيع و يشتري إلّا من فلان، أو أن لا يبيع إلّا بمثل ما اشترى به «1».

______________________________

(1)- المغني: 5/ 184.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 26

يلاحظ عليه: أنّ الإمامين خلطا الشرط المخالف لمقتضى العقد بالشرط المخالف لإطلاقه، و الباطل هو الأوّل، كما إذا شرط أن يكون الربح كلّه للمالك لا العامل، أو شرط أن يبيع بأرخص ممّا اشترى به أو لا يبيع إلّا ممّن اشترى منه أوّلا و من المعلوم عادة، أنّه لا يشتري إلّا بأقل ممّا باع به، و أمّا التحديد بنوع الجنس و المشتري فليس هو على خلاف مقتضى العقد، و إنّما هو تحديد لإطلاقه، فإنّ مقتضى إطلاقه أنّ له أن يشتري و يبيع ما أراد، أو يشتري و يبيع ممّن أراد: فلا يعدّ تحديد ذلك مخالفا لمقتضاه، و إنّما هو تحديد لإطلاقه، و إلّا يلزم بطلان كل شرط، لأنّ

طبيعة الشرط هو تحديد إطلاق العقد.

روى أحمد بن عيسى في نوادره عن أبيه، قال: قال أبو عبد اللّه- عليه السلام-:

«كان للعباس مال مضاربة، فكان يشترط أن لا يركبوا بحرا و لا ينزلوا واديا، فإن فعلتم فأنتم ضامنون، فابلغ ذلك رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم فأجاز شرطه عليهم» «1».

اثنا عشر فرعا «2»:

1- إذا تحقّقت المضاربة و صار العامل وكيلا لصاحب المال في التجارة، و مشاركا معه في الربح، يتبع في ما يجوز و ما لا يجوز، و ما يجب عليه و ما لا يجب، متعارف الزمان و المكان في المضاربة، و ليس للإسلام هناك حكم ثابت سوى تنفيذ الاتّفاق و لزوم الوفاء به، إذا لم يكن مقرونا بشي ء على خلاف الشرع: و على ذلك فما ذكره المحقّق: «يجوز له عرض القماش و النشر و الطيّ و إحرازه، و قبض الثمن و إيداعه الصندوق و استئجاره من جرت العادة باستئجاره كالدلّال و الوزان و الحمال» «3» كلّها من باب المثال، و راجع إلى المتعارف في ذلك العصر و بعده، و قد

______________________________

(1)- الوسائل: 13، كتاب المضاربة الباب 1، الحديث 12.

(2)- و يمتد البحث فيها إلى ص 41 من الكتاب فلاحظ.

(3)- الجواهر: 26/ 344 (قسم المتن).

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 27

تبدّلت الأوضاع الاجتماعية و تكاملت، فربّما ينحصر في زماننا واجب المضارب بالتفكير و التخطيط و الاتّصال بالشركات الاقتصادية بالهاتف و التلكس، و يستخدم لغير ذلك لفيفا من العمّال و الموظفين، و لأجل ذلك يجب أن نقول بكلمة واحدة و هي: إنّه يجب على المضارب أن يقوم بما يقوم به التاجر لنفسه، و يتبع في ذلك ما هو المرسوم و الرائج.

2- لو

استأجر فيما تتعارف مباشرته بنفسه، بالأجرة، فهي من مال العامل لانصراف عقد المضاربة إلى تولّيه بنفسه، كما إذا انعكس الأمر فتولّى بنفسه ما يعتاد الاستئجار له، فلو كان متبرعا فلا أجرة له، و إلّا يأخذ الأجرة من أصل المال لاحترام عمل المسلم، و يستحب على صاحب المال دفع الأجرة إليه و لو كان متبرعا اقتداء بشعيب النبي- عليه السلام- فانّ موسى- عليه السلام- كان متبرعا في سقي غنم شعيب- عليه السلام-، و مع ذلك أرسل شعيب بنته إلى موسى- عليه السلام- و قالت: إِنَّ أَبِي يَدْعُوكَ لِيَجْزِيَكَ أَجْرَ مٰا سَقَيْتَ لَنٰا (القصص- 25).

3- إذا سافر للتجارة و كان مأذونا فيه إمّا بالتصريح أو كان الإطلاق كافيا في جواز السفر كما إذا اقتضت طبيعة التجارة السفر إلى خارج البلد، فهل نفقة السفر على المالك أو على العامل؟ أو يفصل بين مقدار ما يبذله في الحضر فعلى العامل، و ما يبذله خارجه فعلى المالك؟ وجوه و احتمالات، فالمتبع هو ما اتّفقا عليه في العقد و إلّا يكون المتبع هو الحكم الرائج في زمان المضاربة و مكانها، فما في صحيح عليّ بن جعفر عن أخيه أبي الحسن- عليه السلام- قال: «في المضارب ما أنفق في سفره فهو من جميع المال، و إذا قدم بلده، فما أنفق فمن نصيبه» «1» محمول على المتعارف في ذلك الزمان و اضطرب قول الشافعي في المسألة فتارة قال: لا ينفق كالحضر، و أخرى: ينفق كمال نفقته، و ثالثا: ينفق القدر الزائد على نفقة الحضر

______________________________

(1)- الوسائل: 13، الباب 6 من أبواب المضاربة، الحديث 1: موثقة السكوني.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 28

لأجل السفر «1». و كان على الإمام الشافعي أن يحيل

الأمر- بعد الإحالة إلى ما اتّفقا عليه-، إلى المتعارف، فإذا كان المتعارف هو البذل من أصل المال أو البذل من كيس العامل أو التفصيل بين ما ينفق في الحضر و المقدار في السفر، فهو المتبع لأنّ الرائج في وقت المضاربة كالقرينة المتصلة، فيكون بمنزلة ما اتّفقا عليه، نعم لو لم يوجد متعارف، فما يعد نفقة للتجارة فهو من أصل المال دون غيره، و لكن الفرض أمر نادر.

4- إذا سافر لأجل التجارة يلزم أن لا يقيم إلّا بمقدار ما يتوقف عليه أمر التجارة، فلو زاد على الإقامة للتفرّج أو الزيارة و السياحة فالنفقة عليه.

5- و في كل مورد تكون النفقة على أصل المال، يحسب عليه و إن لم يكن ربح، و لو ربح بعد ذلك أخذت من الربح مقدمة على حق العامل ضرورة كون ذلك كالخسارة اللّاحقة للمال التي يجب جبرها بما يتجدّد من الربح، و مع ذلك فاللازم هو العمل بما اتّفقا عليه أوّلا، ثم الرجوع إلى ما هو الرائج، فربّما يكون الرائج الذي ينصرف إليه عقد المضاربة كون نفقات السفر على رأس المال و عدم كسرها من الربح، فهو أشبه بجعل الربح للعامل أكثر من المالك، و لأجل ذلك يجب أن نقول: المتبع- بعد الرجوع إلى ما اتّفقا عليه- هو الرائج في كل مكان بشرط أن لا يكون مخالفا لمقتضى العقد و لا الشريعة.

6- لو سافر مأذونا و فسخ المالك المضاربة و هو في أثناء السفر؟ قال المحقق: فنفقة عوده منه خاصة «2».

و علّله في الجواهر بارتفاع وصف المضاربة الذي هو سبب استحقاق النفقة، و لا غرر بعد دخوله على العقد الجائز الذي هو معرض ذلك و نحوه.

______________________________

(1)- الخلاف: 3/ 462 كتاب القراض، المسألة

6.

(2)- الجواهر: 26/ 350 (قسم المتن).

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 29

يلاحظ عليه: أنّه لو لم يكن اتفاق من الطرفين على أحد الطرفين، أنّ السفر عمل واحد فالإذن بالسفر بمعنى أنّ المالك يتحمّل نفقة الذهاب و الإياب، و فسخ المضاربة في الأثناء لا يؤثّر في ذلك المعنى، لأنّ الإذن في الشي ء إذن في لوازمه و توابعه.

7- هل للعامل ابتياع المعيب؟ أقول: إذا صرّح المالك بأحد الطرفين فيتبع تصريحه، و إلّا فالمحكّم هو المتعارف في مورد المضاربة فربّما يكون المتعارف هو الأعم من المعيب و الصحيح، و تكون الغبطة في اشتراء المعيب و بيعه، أكثر من اشتراء الصحيح و المعيب و ربّما يكون المتعارف على خلافه فلو لم يكن المتعارف، فالقدر المتيقن هو الاكتفاء بشراء الصحيح.

و لو اتفق له- فيما لا يجوز شراء المعيب- شراء المعيب فعندئذ يقوم مقام المالك، فله الرد أو أخذ الأرش على ما تقتضيه المصلحة.

8- هل إطلاق العقد يقتضي البيع نقدا بثمن المثل من نقد البلد أو لا؟

يظهر من المحقّق لزوم رعاية الشروط الثلاثة في مطلق المضاربة ما لم يصرّح بالخلاف، فيجب عليه:

أوّلا: البيع نقدا لا نسيئة.

و ثانيا: البيع بثمن المثل لا في مقابل الجنس و العروض.

ثالثا: البيع بنقد البلد لا الخارج عنه.

فندرس القيود الثلاثة، و ليعلم أنّ البحث في كل واحد فيما إذا لم يكن تصريح من المالك بأحد الطرفين، و إلّا يكون هو المتّبع و على ضوء ذلك، فنقول:

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 30

بعض التجارات إلّا بالنسيئة كما في الأمتعة المستوردة من الشركات الخارجية، فإنّها تأخذ بعض الثمن مثلا 20% نقدا و البعض الآخر بعد الوصول إلى يد المشتري و شهادة الخبراء على أنّ المبيع صحيح و ليس بمعيب.

و على ضوء ذلك فيجب أن يكون المتّبع هو الرائج في نوع التجارة، فإن كان الرائج هو النقد كما في بيع الأمتعة الجزئية كالخبز و الخضراوات و منتجات الألبان و غير ذلك فهو المتّبع. و إن كان الرائج هو الأعم كما في بيع السجاجيد و الأقمشة فكذلك، و إلّا فليكتف بالبيع نقدا لانصراف الإطلاق إليه.

و لا يعارض ذلك بما ذكره الفقهاء من أنّ الأصل في البيع هو النقد، فإنّ ما ذكروه راجع إلى اختلاف البائع و المشتري، و البحث في المقام راجع إلى حكم عقد المضاربة الذي يتكفّلها العامل من قبل المالك فهل هو منصرف إلى البيع نقدا أو لا؟ فالبابان مختلفان.

ثم لو باع نسيئة فيما لم يكن له إلّا البيع نقدا، قال السيد الطباطبائي: «فإن استوفى الثمن قبل اطّلاع المالك فهو» «1» و علّق عليه السيد عبد الهادي الشيرازي- قدّس سرّه- بأنّ البيع باطل إلّا إذا أجاز المالك، فما ذكره المعلّق هو الموافق للقاعدة، لأنّ بيعه كان فضوليا فيحتاج إلى الإجازة، فاستيفاء الثمن لا يخرجه عن الفضولية، و لكن ما ذكره السيد الطباطبائي هو المنصوص لما ستعرف مفصلا من أنّه إذا خالف العامل الاتفاق بينه و بين المالك فاتّجر و ربح، فهو ضامن للمال، و لكن الربح بينهما.

______________________________

(1)- العروة الوثقى: كتاب المضاربة، المسألة 8.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 31

ثم إنّه إذا اطّلع المالك قبل الاستيفاء، فإن أمضى البيع نسيئة فهو، و إلّا فالبيع باطل، فإذا كان

المبيع موجودا فله الرجوع إلى من كان العين عنده موجودا، فينتزع ماله و يبطل ما ترتّب عليه من البيوع.

و أمّا إذا تلف المبيع، فله الرجوع على كلّ من المشتري و العامل، فإن رجع إلى المشتري أخذ منه المثل أو القيمة، ثم إذا كانت القيمة التي دفعها إلى المالك أزيد من الثمن الذي دفعه إلى العامل يرجع إلى العامل في التفاوت، لأنّه مغرور يرجع إلى الغارّ، لأنّه رضي بالمبيع بالثمن المحدّد، و التزم بالضمان في هذا الحد، و لكن المفروض أنّه دفع إلى المالك أزيد ممّا التزم به فيرجع إلى الغارّ.

و لو رجع إلى العامل أخذ منه القيمة، فلو كان أزيد من الثمن الذي أخذه العامل من المشتري لم يرجع العامل في التفاوت إلى المشتري إلّا إذا غرّه المشتري بنحو من الغرور، كما إذا أخبر العامل برضى المالك بالبيع نسيئة.

ثم إنّه إذا رضي بالبيع نسيئة، فهل العامل ضامن بالثمن الذي في ذمة المشتري أو لا؟ ذهب إلى الأوّل المحقّق الثاني في جامع المقاصد و الشهيد في المسالك، و لكنه غير تام إذ أيّ فرق بينه و بين ما أذن للبيع نسيئة من الأمر و لم يحصل من العامل ما يقتضي ضمانه، و ليس أمر العامل في المقام أشدّ من الغاصب إذا باع المغصوب ثم ندم فأجاز المالك ذلك و رضي بأنّ الثمن في ذمّة المشتري أن يكون له، فينتقل الضمان من ذمّة العامل و الغاصب، إلى ذمّة المشتري الذي رضي المالك بكونه في ذمّته.

اللّهمّ إلّا أن يتمسّك بالنصوص الدالّة على ضمان العامل فيما إذا خالف تصريح المالك بإلغاء الخصوصية عن صورة التصريح، و إسرائه إلى المفهوم من الإطلاق كما في المقام.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء،

ص: 32

الانفاق إذا لم يكن عدم الاشتغال بأمر آخر في مدّة الإقامة قيدا في الإذن في السفر أو في عقد المضاربة، فيكفي كون الإقامة لمصلحة المال.

و أمّا إذا كانت العلة مجموعهما بحيث يكون كل واحد جزءا من الداعي، فقال السيد الطباطبائي: الظاهر التوزيع و عليه صاحب الجواهر «1».

و لكن الظاهر كون النفقة على العامل، و ذلك لأنّه إن شمله الإذن بالمقام فالجميع على عاتق صاحب المال، و إن لم يشمله كما هو المفروض فلا معنى للتوزيع.

10- لو كان لنفسه مال غير مال القراض فهل النفقة عليه أو على المالك أو يقسّط عليهما؟

فقال السيد الطباطبائي: لو تعدّد أرباب المال كأن يكون عاملا لاثنين أو أزيد أو عاملا لنفسه و غيره توزع النفقة، و هل هو على نسبة المالين أو على نسبة العملين؟ قولان: «2».

11- الاشتراء بعين المال أو بالذمة، هل يتعيّن له الاشتراء بعين المال، أو يجوز له الاشتراء في ذمّته مضاربة بقصد التأدية عن مال المضاربة؟ فيه اختلاف.

قال المحقّق: «و كذا يجب أن يشتري بعين المال، و لو اشترى في الذمّة لم يصح البيع إلّا مع الإذن» «3».

و قال العلّامة: «و إن اشترى في الذمة، لزم العامل إن أطلق الشراء و لم يجز المالك و إن ذكر المالك بطل مع عدم الإجازة» «4».

______________________________

(1)- الجواهر: 26/ 336.

(2)- العروة الوثقى: كتاب المضاربة، المسألة 18.

(3)- الجواهر: 26/ 352 (قسم المتن).

(4)- مفتاح الكرامة: 7/ 462 (قسم المتن).

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 34

و قال في الإرشاد: «و لو اشترى في الذمة و لم يضف وقع له» «1».

و قال المحقّق الأردبيلي: «لو اشترى المضارب شيئا في الذمّة لا بالعين المضارب بها و لم يضف العقد، لا إلى نفسه، و

لا إلى المالك وقع الشراء له بحسب الظاهر، بل الباطن أيضا، إلّا أن يكون قاصدا غير ذلك فيعمل بمقتضاه بحسب نفس الأمر و إن عمل معه بحسب الظاهر، و إن أضاف إلى نفسه فهو له، و إن أضاف إلى المالك فيكون موقوفا على الفضولي» «2».

ص: 36

1- قال أبو حنيفة و محمّد: يكون المبيع لربّ المال، و عليه أن يدفع إليه ألفا غير الأوّل ليقضي به دينه و يكون الألف الأوّل و الثاني قراضا و هما معا رأس المال.

2- و قال مالك: ربّ المال بالخيار بين أن يعطيه ألفا غير الأوّل ليقضي به الدين و يكون الألف الثاني رأس المال دون الأوّل، أو لا يدفع إليه شيئا فيكون المبيع للعامل و الثمن عليه.

و نقل البويطي عن الشافعي: أنّ المبيع للعامل، و الثمن عليه و لا شي ء على ربّ المال» «1».

و أمّا فقهاء الشيعة فلهم قولان:

1- يقع للعامل.

2- يقع للمالك.

أمّا الأوّل فقد اختاره الشيخ الطوسي قال: و هو الذي يقوى في نفسي و استدلّ على مختاره بأنّه: «إذا هلك المال تحوّل الملك إلى العامل و كان الثمن عليه، لأنّ رب المال إنّما فسح للعامل في التصرّف في ألف إمّا أن يشتريه به بعنيه أو في الذمة و ينقد منه و لم يدخل على أن يكون له القراض أكثر منه» «2».

و أمّا الثاني: فيظهر من التعليل الوارد في المنع عن الشراء بالذمة في المسالك، وجود التسليم على وقوعه للمالك قالوا في مقام التعليل: و الشراء في الذمة قد يؤدّي إلى وجوب دفع غيره كما في صورة تلف المضاربة قبل الوفاء «3».

و اختاره السيد الطباطبائي و قال: «و إذا فرض تلف مال المضاربة قبل الوفاء كان في ذمة المالك يؤدّي من ماله الآخر» «4».

______________________________

(1)- الخلاف: 3، كتاب القراض، المسألة 15.

(2)- الخلاف: 3، كتاب القراض، المسألة 15.

(3)- المسالك: 1/ 295.

(4)- العروة الوثقى: كتاب المضاربة، المسألة 12، الوجه الثاني.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 37

و إليك دراسة الأقوال:

أمّا القول الأوّل: الذي هو

خيرة أبي حنيفة و تلميذه محمد بن الحسن الشيباني، و يظهر من التعليل كونه مسلّما بين الأصحاب و هو صريح السيد الطباطبائي، فهو غير تام لما عرفت من الشيخ في الخلاف من أنّ المالك لم يفسح له في القراض أكثر من المال الذي قدّمه إليه، و أمّا الزائد عنه أي اشتغال ذمته بشي ء آخر، فهو لم يأذن به لا تصريحا و لا تلويحا فكيف يصح له؟

أمّا القول الثاني: أعني ما نقل عن «مالك» فهو بيّن الإشكال لأنّه يستلزم كون الشراء مرددا في نفس الأمر بين المالك و العامل، غاية الأمر أنّه إذا قبله المالك بدفع الثمن، يقع البيع له و إلّا يتعلق الثمن بذمة العامل، و يقع البيع له و هو غير معقول، لأنّ البيع تبديل مال بمال، و المال الثاني بما أنّه كلّي إنّما يكون مالا إذا أضيف إلى ذمة معينة، و إلّا لا يسمى مالا. و الثمن الكلّي المردّد ثبوتا بين الذمتين لا يكون مالا.

و أمّا القول الثاني الذي هو خيره الشيخ الطوسي فهو أيضا غير تام و ما استدلّ به إنّما يفي بنفي وقوعه للمالك و لا يثبت كونه للعامل فلاحظ كلامه.

و الحق أن يقال: ليس هنا تكليف لا على المالك و لا على العامل بنقد الثمن من غير مال المضاربة المفروض هلاكه، فإذا كان البيع مقيّدا بكونه مضاربة و لم يمكن الوفاء به بطل العقد لا لخلل في أركان العقد، بل لأجل عدم إمكان الوفاء به، كما إذا باع مالا كان يحمل بالسفينة، و غرق قبل التسليم.

هذا حسب الثبوت و لو كان المشتري واقفا على نية العامل أو صدر التصريح من العامل عند الشراء لم يكن له طلب الثمن منهما. نعم

لو لم يذكره أو لم يقف البائع على نيته، تعلّق الثمن بذمته ظاهرا و إن كان فاسدا في نفس الأمر.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 38

ما إذا اشترى لنفسه في الذمّة، و كان في نيته أن يدفع الثمن من المال المغصوب، فالتصرف في المغصوب حرام، و لا يضر بالمعاملة و تكون ذمته مشغولة بالثمن واقعا لا ظاهرا.

ب- القول ببطلان الشراء لأنّ رضى البائع مقيّد بدفع الثمن و المفروض أنّ الدفع بمال الغير غير صحيح فهو بمنزلة السارق كما ورد في بعض الأخبار من أنّ من استقرض و لم يكن قاصدا الأداء فهو سارق.

يلاحظ عليه: بما ذكرنا، من أنّ أركان العقد أعني المالين متحققة و أحد المالين شخصي و الآخر متقوّم بالذمة، و ما يدفعه من مال المالك، و إن كان حراما لكنّه ليس من أركان العقد و إنّما هو وفاء بالعقد، فصار وفاؤه بمال الغير حراما و لا تسري حرمته و بطلانه إلى العقد، و أمّا ما رود في باب الدين فهو ما رواه عبد الغفار الجازي عن أبي عبد اللّه- عليه السلام- قال:

سألته عن رجل مات و عليه دين؟ قال: «إن كان أتى على يديه من غير فساد لم يؤاخذه اللّه إذا علم من نيته إلّا من كان لا يريد أن يؤدي عن أمانته، فهو بمنزلة السارق» «1».

يلاحظ على الاستدلال بالحديث: بأنّه ورد فيما إذا كان ناويا عدم الدّفع رأسا، و هذا غير ما إذا أراد الدفع بغير الوجه الشرعي، و مع ذلك فتشبيهه بالسارق

______________________________

(1)- الوسائل: 13، الباب 5 من أبواب الدين و القرض، الحديث 1.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 40

كناية عن قبح عمله، لا أنّه سارق حقيقة و يجري عليه الحدّ.

ج- صحّة الشراء للمالك و كون قصده لنفسه لغوا، بعد أن كان بناؤه الدفع من مال المضاربة فإنّ البيع و إن كان بقصد نفسه،

و الثمن كلّيا في ذمته، إلّا أنّه ينساق إلى هذا الذي يدفعه فكأنّ البيع وقع عليه، و هذا هو الذي ينسب إلى المحقق البهبهاني.

يلاحظ عليه: أنّ العقود تابعة للقصود و المفروض أنّه اشترى لنفسه، فلا ينقلب عمّا هو عليه إلّا بإنشاء قولي أو فعلي آخر، و الدفع من مال الغير لا يوجب انسياق العقد إلى الذي يدفعه و إنّما هو فعل محرم في جنب أمر حلال إلّا إذا قصد عند الدفع تمليكه للمالك بنفس الدفع، كما مرّ عن السيد الحكيم- قدّس سرّه- في الصورة الثانية، فالقول الأوّل هو الحق.

فيحمل على ذمّة العامل أيضا أخذا بظاهر الحال، و إن كان البيع صحيحا على كلا الفرضين، إلّا إذا شهدت القرينة على أنّه للمالك.

نعم لو وقع الشراء منه بلا نية أنّه للمالك أو لنفسه، تعلق الثمن بذمته ظاهرا و واقعا و كان الربح له، لما عرفت من أنّ الشراء للنفس لا يحتاج إلى النية و التصريح و إنّما المحتاج خلافه.

هذه هي الفروع المختلفة التي ذكرها المحقق و غيره، اكتفينا بتوضيحها على وجه الاختصار.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 42

إلى غيرها، أو أمره بابتياع شي ء بعينه، فابتاع غيره ضمن، و لو ربح و الحال هذه كان الربح بينهما بموجب الشرط» «4».

إلى غير ذلك من كلمات فقهائنا.

______________________________

(1)- النهاية: 428.

(2)- الوسيلة: 264.

(3)- السرائر: 2/ 407.

(4)- الجواهر: 26/ 353 (قسم المتن).

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 43

و قال ابن رشد: و إذا دفع إليه المال على أن لا يشتري به إلّا بالدين، فاشترى بالنّقد، أو على أن لا يشتري إلّا سلعة كذا و كذا و السلعة غير موجودة، فاشترى غير ما أمر به، فحكي عن ابن القاسم أنّه فصّل فقال: إن كان الفساد من جهة العقد، ردّ إلى قراض المثل، و إن كان من جهة زيادة ازدادها أحدهما على الآخر، ردّ إلى أجرة المثل، و الأشبه أن يكون الأمر في هذا بالعكس، و الفرق بين الأجرة و قراض المثل أنّ الأجرة تتعلّق بذمة ربّ المال. سواء كان في المال ربح أو لم يكن، و قراض المثل هو على سنة القراض، إن كان فيه ربح كان للعامل منه، و إلّا فلا شي ء له «1» و ظاهره هو الصحة. إنّما الكلام في ما يستحق العامل من الأجرة فهل هو قراض المثل أو أجرة المثل؟

و قال ابن قدامة بعد عنوان المسألة: «و إن قلنا: ليس له البيع نساء فالبيع باطل، لأنّه فعل ما لم يؤذن له فيه، فأشبه البيع من الأجنبي إلّا على الرواية التي تقول: يقف بيع الأجنبي على الإجازة فها هنا مثله، و يحتمل قول الخرقي صحّة البيع، فإنّه إنّما ذكر الضمان و لم يذكر فساد البيع و على كل حال يلزم العامل الضمان، لأنّ ذهاب الثمن حصل بتفريطه، فإن قلنا بفساد البيع ضمن المبيع بقيمته

إذا تعذّر استرجاعه، إمّا لتلف المبيع أو امتناع المشتري من ردّه إليه. و إن قلنا بصحته أحتمل أن يضمنه بقيمته أيضا» «2». و يظهر منه أنّ صحة البيع غير متفق عليه.

إذا وقفت على الأقوال، فاعلم أنّه تضافرت الروايات على أنّه إذا خالف المضارب ما رسمه المالك من الشروط، تكون المعاملة صحيحة و الضمان على العامل و الربح بينهما، و لكن يقع الكلام في الجمع بين هذه الأحكام الثلاثة و ذلك:

______________________________

(1)- بداية المجتهد: 2/ 243.

(2)- المغني لابن قدامة: 5/ 151.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 44

أوّلا: إذا كان البيع على خلاف ما رسمه يكون فضوليا لا صحيحا بالفعل، إذا المفروض أنّه اشترى بعنوان المضارب للمالك، و لم يشتر أو لم يبع لنفسه شيئا، فيتوقف صحّته على الإذن الجديد و لا يكفي الإذن السابق المحدود، و ظاهر الروايات هو الصحة بنفس الإذن السابق.

و ثانيا: لو افترضنا صحّته: فإنّما تصحّ بعنوان المضاربة و عندئذ يتوجه السؤال، و هو أنّه: كيف يكون الربح بينهما و لكن الضمان على العامل، مع أنّ الصحة إذا كانت بعنوان المضاربة يترتّب عليها آثارها و هو كون الخسران على ربّ المال.

فتلزم دراسة الروايات و نقول: إنّها على طوائف:

الأولى: ما يدلّ على أنّ المخالفة توجب الضمان من غير دلالة على صحّة المعاملة فضلا عن الاشتراك في الربح، منها: صحيح رفاعة بن موسى عن أبي عبد اللّه- عليه السلام- في مضارب يقول لصاحبه: إنّ أنت أدنته أو أكلته فأنت له ضامن؟

قال: «فهو له ضامن إذا خالف شرطه» «1» و مثله ما رواه أحمد بن عيسى في نوادره «2».

الثانية: ما يدل على الصحة في أمثال ما يرجع إلى السفر أو خصوصياته التي لا تعد قيودا

للمضاربة و لا ينتفي الإذن بانتفائها بل يكون الغاية منها، هو التضمين مع المخالفة، كصحيح محمد بن مسلم عن أحدهما- عليهما السلام- قال: سألته عن الرجل يعطي المال مضاربة، و ينهى أن يخرج به فخرج؟ قال: «يضمن المال و الرّبح بينهما» «3» و بهذا المضمون روايات أخرى «4» و لأجل ذلك لا يصحّ انتزاع قاعدة كلّية شاملة لسائر موارد المخالفة حتى فيما إذا كان النهي متعلقا بنفس

______________________________

(1)- الوسائل: 13 الباب 1، من أحكام المضاربة، الحديث 8 و 12.

(2)- الوسائل: 13 الباب 1، من أحكام المضاربة، الحديث 8 و 12.

(3)- المصدر نفسه: الحديث 1- 2- 6- 10- 11.

(4)- المصدر نفسه: الحديث 1- 2- 6- 10- 11.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 45

المعاملة أو ببعض قيودها، و هذا بخلاف النهي عن السفر مطلقا أو إلى جهة خاصة فإنّه متعلّق بشي ء خارج عن ماهية المعاملة و قيودها و هذا النوع من النهي أشبه بما إذا نهى عن البيع بلا بسملة و تحميد، أو بلا لبس ثوب خاصّ فالنهي في الجميع يتعلّق بأمر خارجي من دون تحديد الإذن بوظائف.

الثالثة: ما يدل على كلا الحكمين: الربح بينهما و الضمان للعامل لكن لا إطلاق فيه بالنسبة إلى الأوّل و إن كان فيه إطلاق بالنسبة إلى الثاني، و ذلك في روايات منها:

صحيح أبي الصباح الكناني عن أبي عبد اللّه- عليه السلام- في الرجل يعمل بالمال مضاربة؟ قال: «له الربح و ليس عليه من الوضعية شي ء إلّا أن يخالف عن شي ء، ممّا أمر صاحب المال» «1» فإنّ القدر المتيقّن أنّ الاستثناء يرجع إلى كون الوضيعة عليه و أنّ المخالفة بأيّ وجه كان يوجب الضمان و ليس له إطلاق في جانب

الريح، و أنّ المخالفة بأيّ وجه كان يوجب الشركة في الربح و يستلزم الصحة و بهذا المضمون روايات «2».

الرابعة: ما يدل على الضمان و الاشتراك في الربح مع المخالفة من غير فرق بين مورد دون مورد و هو لا يزيد على اثنين:

1- صحيح الحلبي عن أبي عبد اللّه- عليه السلام- في الرجل يعطي الرجل مالا مضاربة، فيخالف ما شرط عليه؟ قال: «هو ضامن و الربح بينهما» «3».

2- صحيح جميل عن أبي عبد اللّه- عليه السلام- في رجل دفع إلى رجل مالا يشتري به ضربا من المتاع مضاربة فاشترى به غير الذي أمره؟ قال: «هو ضامن و الربح بينهما على ما شرط» «4».

______________________________

(1)- الوسائل: 13 الباب 1، من أحكام المضاربة، الحديث 3- 4- 7.

(2)- الوسائل: 13 الباب 1، من أحكام المضاربة، الحديث 3- 4- 7.

(3)- المصدر نفسه: الحديث 5 و 9.

(4)- المصدر نفسه: الحديث 5 و 9.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 46

إذا عرفت ذلك فاعلم أنّ الشروط المأخوذة في المضاربة على قسمين:

قسم يكون قيدا للمضاربة، و يخصّصها بموردها كما إذا قال: اشتر به متاعا و لا تشتر الأكفان، فإنّه يخصّ مورد المضاربة بغير الأكفان و يكون الاشتراء بما لها فضوليا قطعا.

و قسم يذكر لأجل حفظ رأس المال عن التلف و الضياع من دون أن يعدّ قيدا لها و من دون أن يخصّها بغير مورده و ذلك كالنهي عن السفر مطلقا، أو السفر إلى صوب خاص، فإنّ روح هذه القيود تضمينية لغاية صيانة رأس المال عن التلف فلو خالف، فأقصى ما يترتب عليه هو الضمان، لا كون العقد فضوليا لأنّ الغاية هو الضمان، لا عدم الرضاء بالمعاملة.

إذا عرفت ذلك فلنرجع إلى الروايات بأصنافها.

أمّا الطائفة

الأولى فليس فيها ما يخالف القواعد لأنّها واردة في خصوص الضمان لو خالف.

أمّا الطائفة الثانية فقد عرفت أنّ الشرط فيها ليس قيدا للمضاربة حتى يخصّها بغير مورده و إنّما هو تحديد لغاية الضمان لو خالف، لا عدم الرضاء بالعقد لو خالف، فيكون الضمان و صحة المعاملة و اشتراك الربح على القاعدة.

و أمّا الطائفة الثالثة فالإطلاق في جانب الضمان دون صحّة العقد و اشتراك الربح، فيصحّ حملها على الطائفة الثانية.

بقيت الطائفة الرابعة التي يعدّ القيد فيها قيدا للمضاربة و يخصّها بغير مورده، فنقول: هناك وجوه من الحلول.

1- إنّ الصحة على خلاف القاعدة فيقتصر على موردها و هو:

الف- المخالفة في جهة السفر.

ب- المخالفة في ابتياع شي ء معيّن فخالف و اشترى غيره- كما يظهر من

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 47

المحقق في الشرائع حيث لم يذكر إلّا هذين الموردين.

يلاحظ عليه: أنّ الصحة في المورد الأوّل، ليس على خلافها، لما عرفت. نعم المخالفة في المورد الثاني كذلك.

2- ما ذكره صاحب الجواهر من تنزيل هذه النصوص على إرادة بقاء الإذن في المضاربة و إرادة الضمان من الاشتراط كما يؤمي إليه خبر رفاعة عن أبي عبد اللّه- عليه السلام- «في مضارب يقول لصاحبه: إن أنت أدنته أو أكلته فأنت له ضامن قال:

هو ضامن إذا خالف شرطه» «1».

من المعلوم أنّ حديث رفاعة صحيح سندا.

(2)- النهاية: 427.

(3)- الجواهر: 26/ 355.

(4)- الجامع للشرائع: 316.

(5)- القواعد، انظر مفتاح الكرامة: 7/ 502 (قسم المتن).

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 48

5- و قال في التذكرة: «يعتبر في العامل و المالك ما يعتبر في الوكيل و الموكل لا نعلم فيه خلافا» «1».

6- و قال في الإرشاد: «و يبطل بالموت منهما و الخروج عن أهليّة التصرف» «2».

7- و نقله العاملي: عن التذكرة و جامع المقاصد و المسالك و مجمع الفائدة و البرهان و أنّهم زادوا الإغماء و الحجر عليه لسفه، و زيد في التذكرة و جامع المقاصد:

الحجر على المالك للفلس، لأنّ الحجر على العامل للفلس لا يخرجه عن أهلية التصرف في مال غيره بالنيابة، لأنّ المالك يخرج بعروض هذه، له، عن أهلية الاستنابة، و العامل عن أهليه النيابة لأنّها وكالة في المعنى «3».

8- قال المحقق الأردبيلي في وجه البطلان: قد علم أنّه توكيل فيبطل بموت كل منهما كالوكالة، و لأنّ بالموت يخرج المال عن ملك المالك و يصير للورثة فلا يجوز التصرف بالإذن الذي كان من المورث «4».

9- و قال ابن قدامة: «و إذا مات ربّ المال قدّمنا حصة العامل على غرمائه، و لم يأخذوا شيئا من نصيبه لأنّه يملك الربح بالظهور، فكان شريكا فيه، و ليس لرب المال شي ء من نصيبه فهو كالشريك بماله- إلى أن قال:- و إن مات المضارب و لم يعرف مال المضاربة بعينه صار دينا في ذمته «5».

فهذا النص يكشف عن أنّ المضاربة تبطل عندهم بالموت فعليه بنى ما ذكر من الفرع.

______________________________

(1)- التذكرة: 2/ 231.

(2)- مجمع الفائدة و البرهان: 10/ 245.

(3)- مفتاح الكرامة: 7/ 502.

(4)- مجمع الفائدة و البرهان: 10/ 245.

(5)- المغني:

5/ 177.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 49

هذا إذا لم يكن هناك إنشاء محدّد أو مشروط بعدم الفسخ، فتصير المضاربة لازمة بالعرض فلا تنفسخ بموت المالك كما مر.

له أيّة صحة لا فعلية و لا تأهّلية.

و على ذلك فلو خالفنا قول المحقّق و قلنا بالصحة على النحو الثاني أيضا، تظهر الثمرة فيما إذا كان المال غير ناض، فلا يصح بالإنشاء الجديد، بخلاف ما لو قلنا بالصحة بالوجه الثاني، فإنّه لمّا كان مفاده استمرارا للعقد المتحقق صحيحا سابقا، فلا يشترط فيه كونه ناضّا أو عينا، و ذلك لما سيوافيك أنّ دليل الاشتراط منصرف إلى العقد الجديد، و الاتفاق الابتدائي لا في إعطاء الاستمرارية للعقد المتحقق سابقا، غير أنّ كثيرا من محشّي العروة لما لم يفرّقوا بين القسمين من حيث النتيجة علّقوا على عبارة العروة، أعني: «و هل يجوز لوراث المال إجازة العقد بعد موته؟» ما هذا لفظهم:

لمّا كان عقد المضاربة من العقود الإذنية الصالحة لأن تنعقد بأيّ لفظ يدل عليها، جاز أن ينشأ بذلك و يكون إنشاء لعقد المضاربة من الوارث، لا إنفاذا لعقد المورث، و قال معلّق آخر: يمكن أن يقال: لمّا كان عقد المضاربة من العقود الإذنية الصالحة لأنّ يعقد بأيّ لفظ يدل عليها، جاز إنشاؤها بذلك و يكون إنشاء العقد مضاربة مستأنفة من الوارث، لا إبقاء لعقد المورث «1» و حاصل كلامهما أنّ ظاهر اللفظ و إن كان إبقاء المضاربة بشكل تنفيذ ما سبق فيما يأتي و لكن يحمل على إنشاء العقد مضاربة مستأنفة، لأنّها يكفي فيها كل لفظ يدل عليها.

أقول: لو كان الإشكال عدم إيفاء اللفظ للإنشاء الجديد، كفى ما ذكروه في دفعه.

و لكن الإشكال في موضع آخر و هو أنّه يشترط في الإنشاء المستأنف كل

______________________________

(1)- التعليق الأول للسيد جمال الدين الگلپايگاني، و الثاني للسيد الاصطهباناتي- قدّس سرّهما-.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 52

ما ذكره من الشروط

في رأس المال و هذا بخلاف الإبقاء، فلا يشترط فيه ما ذكر لانصراف الأدلة و كون القدر المتيقّن منها هو العقد الابتدائي. فإرجاع القسم الثاني إلى القسم الأوّل و إن كان يضفي على العقد وصف الصحة، و لكن لا يفي بمقصود القائل بالصحة و هو إثباتها و إن كانت بعض الشرائط غير موجودة، إذ على الإرجاع يشترط كون المال ناضّا أو لا أقلّ عينا. مع أنّه يمكن التصحيح مطلقا و إن كان دينا.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 53

حال العقد.

فإن قلت: ما الفرق بين المقام و بين تصرّف الموصي في ماله بأزيد من الثلث، فإنّ التنفيذ يتوقف على إجازة الوارث، مع أنّ الموصي كان مالكا لماله و لم يكن للوارث حين الإيصاء حقّ في ماله؟

قلت: الفرق هو أنّ الوصية تصرف بعد الموت الذي هو محل تعلّق حقّ الوارث، و هذا بخلاف عقد المضاربة، فإنّه تصرّف في المال في حال حياته «1».

هذا كلامه، و لكن الحق أنّ المعاملات أمور عرفية يكفي في صحة الإجازة كون المال في معرض الانتقال إليه، و إن لم يكن له علقة به حال العقد، فكونه سيصير له كاف، و مرجع إجازته حينئذ إلى إبقاء ما فعله المورث، لا قبوله و لا تنفيذه، فإنّ الإجازة على أقسام: قد تكون قبولا لما فعله الغير كما في إجازة بيع ماله فضولا، و قد تكون راجعا إلى إسقاط الحق كما في إجازة المرتهن لبيع الراهن، و إجازة الوارث لما زاد عن الثلث، و قد تكون إبقاء لما فعله المالك كما في المقام «2».

هذا ما ذكره الأعلام في المقام، و قد عرفت في بدء البحث أنّ القول بانفساخ العقد بموت أحد المتعاقدين، يشلّ أمر التجارات الكبيرة و الشركات المتشكّلة من أصحاب السهام المختلفة التي أسّست على البقاء و الانتفاع بالمنافع طيلة سنين.

و ربّما تتوفر رغبة الوارث إلى استمرار الشركة و الإعاشة بما تدرّ فلا عتب للفقيه إذا جاهد في طريق التصحيح فنقول: إذا تدبّرت في الأمور التالية يسهل لك تصديق ما ذكره السيد الطباطبائي:

______________________________

(1)- الجواهر: 26/ 362- 363.

(2)- العروة الوثقى: كتاب المضاربة، المسألة 29.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 54

1- إذا قلنا بعدم اشتراط

كون المال عينا. بل يكفي كونه دينا قابلا للتحصيل، أو قلنا- بعد تسليم اشتراط كونه عينا-: بعدم اشتراط كونه ناضّا بل يكفي كونه عروضا و متاعا فلا حاجة إلى بذل الجهد لتصحيح الإبقاء، إذ للوارث أن يدخل من باب الإنشاء الجديد لعدم الفرق بين الأمرين في عدم الكلفة الزائدة.

و لو قلنا باعتبار كونه عينا بل درهما أو دينارا، فإن قلنا بعدم الفرق بين الإنشاء الجديد، و الإبقاء في الشرائط، فلا حاجة أيضا إلى بذل الجهد لتصحيح الإبقاء لعدم الاختلاف في رعاية الشرائط.

و أمّا لو قلنا بلزوم وجود هذه الشرائط حدوثا لا بقاء لأنّ الدليل المهمّ لها هو الإجماع و لا إطلاق لها و القدر المتيقّن منه هو الحدوث لا البقاء، فيكون السعي لتصحيح إبقاء المضاربة أمرا مطلوبا، لعدم الحاجة إلى الشرائط فيه بخلاف العقد المستأنف.

2- إنّ تفسير الانفساخ بالموت ببطلان العقد و صيرورته كالمعدوم إنّما يتم فيما إذا كان عقد المضاربة مطلقا غير محدّد بأجل، فإذا كان من العقود الإذنيّة و لم يكن محدّدا بأجل يعمّ بعد الموت يتقوّم بالإذن، فيرتفع بارتفاعه و أما إذا كان العقد محدّدا بأجل يمتد إلى ما بعد الموت يكون له اقتضاء البقاء إذا انضمّ إليه إذن المالك. فيكون جامعا للشرائط و يكون معنى الانفساخ هو خروج أمر المال من يد المورّث و انتقاله إلى الوارث.

3- إنّ حصر العقد الفضولي بما إذا كان المعقود عليه حال العقد ملكا للغير أو متعلّق حقّ للغير حين الحدوث، لا وجه له إذ لم يرد فيه نصّ حتّى يقتصر عليه بل يعمّه، و ما إذا كان ملكا أو متعلق حقّ للغير بقاء لا حدوثا، كما في المقام لأنّ موت المالك موجب لانتقال رأس المال

إلى الورثة فصار متعلقا للغير بقاء لا حدوثا، فإبقاء المضاربة متوقّف على إذن صاحبه. و هذا مثل ما إذا أعار ماله ثم

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 55

باعه فبقاء عقد العارية، رهن إذن المشتري لأنّه صار متعلقا للغير بقاء و إن لم يكن حدوثا.

و بذلك يظهر النظر فيما أفاده السيد الحكيم- قدّس سرّه- فقد استقرب عدم الصحة بوجهين:

1- الاجازة لا تصح إلّا بشرطين: الأوّل: أن يكون العقد المجاز صادرا من غير الولي عليه، فلا يصح منه إلّا بالاجازة. الثاني: أن يكون للمجيز ولاية على العقد، فإذا انتفى ذلك لم تصح الإجازة. و هذان الشرطان موجودان في الأمثلة المذكورة في الجواهر و في المتن، أمّا فيما نحن فيه فمفقودان معا، إذ العقد الواقع من المالك صادر من الولي عليه فيصح، و لا معنى لاجازته و الإجازة الصادرة من الوارث- سواء كانت صادرة منه حال حياة الموروث، أم بعد وفاته- صادرة ممن لا ولاية له على العقد. نعم إذا كانت صادرة منه بعد وفاة الموروث فهي ممن له ولاية على تجديد العقد لا على العقد نفسه، فلا معنى لتعلقها بالعقد «1».

وجه النظر: أن ما ذكره إنّما يتم إذا لوحظ العقد حدوثا في مدة حياته، فله الولاية دون الوارث، فالشرطان غير موجودين، و أمّا إذا لوحظ بقاء حسب التحديد الوارد في العقد فليس للمالك الولاية، بل الولاية للوارث.

2- إنّ الإبقاء متعذّر، لأنّ المفروض بطلانه فكيف يمكن إبقاؤه. مع أنّه غير مقصود للمجيز.

يلاحظ عليه: بما عرفت من أنّ الانفساخ في العقد المطلق يلازم البطلان، و لكنّه في العقد المحدّد بمعنى انتهاء ولايته له، و انتقال الولاية للوارث، فإذا انضمّ إليه إذنه، يكون نافذا، لعدم القصور في

العقد، إلّا من ناحية إذن الولي و المفروض انضمامه، ثم لم يتحقّق لي معنى قوله: «مع أنّه غير مقصود للمجيز» بل مقصوده هو الإبقاء.

______________________________

(1)- المستمسك: 12/ 320.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 56

3- إنّ المالك ركن في عقد المضاربة كالعامل، فإذا مات أحدهما بطل العقد ضرورة كما هو في موت أحد الزوجين فلا يمكن جعل إبقائه.

فيشارك الوارث فيه حسب سهمه من الربح. و إن علم عدمه فالمال كلّه للوارث. و إن رجى فقد ذهب صاحب المسالك إلى أنّ للعامل بيعه، و هو كما ترى مع عدم رضاية الوارث المالك

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 57

فعلا، و قد عرفت أنّ البحث في المضاربة المطلقة، لا المحدودة بعام أو عامين الذي نفترض توفّي المالك أثناء المدّة، أو المشروط فيها عدم الفسخ و إلّا فله الاشتغال بالعمل. و الأولى التصالح إذا كان هناك رجاء للربح.

هذه الصور الخمس فيما إذا كان الميت هو المالك.

و أمّا إذا كان الميت هو العامل فتأتي فيه تلك الصور أيضا، فإن كان المال ناضّا، رابحا يدفع سهمه من الربح إلى وارثه. و إن لم يربح فالمال كلّه للمالك.

و إن كان المال متاعا، فإن علم فيه الربح بظهوره يشاركه حسب سهمه، و إن علم عدمه يدفع المال إلى المالك، و إن كان الربح مرجوّا ففي الجواهر أنّه ينصّب الحاكم أمينا يبيعه، فإن ظهر فيه ربح، أوصل حصّته إلى الوارث، و إلّا سلّم الثمن للمالك «1». و يمكن القول بالتصالح أيضا.

______________________________

(1)- الجواهر: 26/ 356.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 59

بما أنّ الأصحاب أشبعوا الكلام في الاستدلال على هذه الشرائط في غير هذا المقام نعطف عنان البحث إلى المقام الثالث، فمن أراد التفصيل في ذلك فليرجع إلى ما أفاضه الشيخ الأنصاري في البيع عند البحث عن شرائط المتعاقدين.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 61

فسرنا قوله صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: «على اليد ما أخذت حتى تؤدّي» فليس معناه أنّ العين المغصوبة سواء كانت موجودة أو تالفة، ثابتة على ذمة صاحب اليد، بل المراد أنّ عليه مسئولية ردّ العين أو بدلها، مثلا أو قيمة، و نظيره الكفالة فإنها عبارة عن تقبّل مسئولية تسليم المكفول للحاكم الشرعي.

و لو تمّ هذا البيان، فلا حاجة إلى دعوى الإجماع الذي تعرف مقدار قيمته مع عدم تعرّض لفيف من الفقهاء به، و إن لم يتمّ. بدعوى أنّ ما في الذمة مالا، بشهادة أنّه يباع، فكفى في شرطيته ما رواه الكليني عن السكوني عن أبي عبد اللّه- عليه السلام- قال: قال أمير المؤمنين- عليه السلام- في رجل له على رجل مال فيتقاضاه و لا يكون عنده، فيقول: هو عندك مضاربة؟ قال: «لا يصلح حتى تقبضه منه» «3».

______________________________

(1)- مفتاح الكرامة: 7/ 441.

(2)- مجمع الفائدة: 10/ 235.

(3)- الوسائل الشيعة: 13، الباب 5 من أبواب أحكام المضاربة، الحديث 1.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 63

و قال الأردبيلي: «و هي مروية في التهذيب عن النوفلي عن السكوني و هما ليسا بموثقين، قيل في الأول: إنّه غلا في آخر عمره، و الثاني عامّي و في السند إبراهيم بن هاشم أيضا، فتأمل» «1».

يلاحظ عليه: أنّه روى في الكافي أيضا بهذا السند، و الرجلان ممّن عملت برواياتهما الطائفة في غير مورد، و أمّا إبراهيم بن هاشم فهو فوق الثقة، و قد وردت في حقّه جمل تدل على أنّه فوق أن يوصف بأنّه ثقة، و إن لم يصفه أهل الرجال بالوثاقة.

و مع ذلك كلّه فلو ترك دينه في يد المديون لأن يتّجر به، فاتّجر و ربح فالمعاملة صحيحة و

إن لم يصدق عليه عنوان المضاربة، لما قلنا من أنّ المعاملات الصحيحة ليست بمنحصرة بما كانت رائجة في عصر الرسالة أو بعده بقليل، بل كلّ تجارة نابعة عن رضا الطرفين، إذا لم تصادم الأصول و الضوابط الشرعية، فهي صحيحة، هذا كلّه في الدّين. و أمّا المنفعة، فكما إذا آجر حماما و اتّفق مع المستأجر أن يتّجر بأجرته شهرا بعد شهر، و لعلّ عدم الصحة لأجل لزوم أن يكون رأس المال محدّدا موجودا في ظرف العقد، و المنفعة ليست كذلك، و إنّما يتدرّج وجودا شهرا بعد شهر.

نعم لو جعل أجرة شهر واحد مالا للمضاربة بعد وصوله، فلا إشكال، و يأتي فيه ما ذكرناه في الدين من أنّه إذا لم تصحّ بعنوان المضاربة، تصحّ بعنوان معاملة مستقلّة.

______________________________

(1)- مجمع الفائدة و البرهان: 10/ 235.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 64

ثمن الأشياء في بعض البلاد، دليلنا: أنّ ما قلناه مجمع على جواز القراض به، و ما ذكروه ليس عليه دليل. و الاستحسان عندنا باطل».

ثم قال: لا يجوز القراض بالورق المغشوش سواء كان الغشّ أقل أو أكثر أو سواء، و به قال الشافعي.

و قال أبو حنيفة: إن كان سواء أو كان الغش أقلّ جاز، و إن كان الغش أكثر لم يجز، دليلنا: ما قلناه في المسألة الأولى سواء «1».

و قال القاضي: و القراض من العقود الجائزة، و ليس يجوز القراض إلّا بالأثمان من الدنانير و الدراهم، و لا يجوز بغيرهما و لا يصحّ بالنقرة «2» لأنّها معتبرة بالقيمة كالثياب و الحيوان «3».

______________________________

(1)- الخلاف: 3، كتاب المضاربة، المسألة 1- 3.

(2)- الفضة المذابة أو الذهب المذاب غير المسكوكين.

(3)- المهذب: 1/ 460.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 65

و قال: لا تكون المضاربة إلّا بالأثمان التي هي الدنانير و الدراهم، و إنّما قلنا هذا لأنّه لا خلاف في أنّ ما ذكرناه مضاربة صحيحة و ليس كذلك ما يخالفه ... «1».

و قال ابن إدريس: و من شرط ذلك أن يكون رأس المال دراهم أو دنانير معلومة أو مسلّمة إلى العامل، و لا يجوز القراض بغير الدنانير و الدراهم من سائر العروض، فعلى هذا لا يجوز القراض بالفلوس و لا بالورق المغشوش «2».

و قال المحقق: و أن يكون دراهم أو دنانير، و في القراض بالنقرة تردّد، و لا يصح بالفلوس و لا بالورق المغشوش و كذا لا يصح بالعروض «3».

و قال ابن سعيد: إنّما يصحّ بالأثمان الخالصة من الغش بشرط ذكر حصة مشاعة من الربح معلومة «4».

و قال العلّامة: أن تكون من النقدين دراهم و دنانير مضروبة منقوشة عند علمائنا

«5».

و قال في الإرشاد: و لا يصح إلّا بالأثمان الموجودة المعلومة القدر المعيّنة «6».

و قال في القواعد: فلا يصح القراض بالعروض و لا بالنقرة، و لا بالفلوس و لا بالدراهم المغشوشة «7».

و قال ابن قدامة: و لا خلاف في أنّه يجوز جعل رأس المال الدراهم و الدنانير فإنّها قيم الأموال و أثمان البياعات و الناس يشتركون من لدن النبيّ إلى زمننا من غير نكير، فأمّا العروض فلا تجوز الشركة فيها في ظاهر المذهب، نصّ عليه أحمد في

______________________________

(1)- جواهر الفقه: 124.

(2)- السرائر: 2/ 407.

(3)- الجواهر: 26/ 357، (قسم المتن).

(4)- الجامع للشرائع: 314.

(5)- التذكرة: 2/ 231.

(6)- مجمع الفائدة: 10/ 447، (قسم المتن).

(7)- مفتاح الكرامة: 7/ 440، (قسم المتن).

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 66

رواية أبي طالب و حرب، و حكاه عنه ابن المنذر، و كره ذلك ابن سيرين و يحيى بن كثير و الثوري و الشافعي و إسحاق و أبو ثور و أصحاب الرأي «1».

إذا عرفت الأقوال فنقول: استدلّ على اشتراط كون المال درهما أو دينارا بوجهين:

الأوّل: الإجماع، و قد عرفت عبارة العلّامة في التذكرة حيث نسبه إلى علمائنا.

و الإمعان في كلماتهم يعرب عن أنّ الإجماع انعقد على صحّة المضاربة بالأثمان و لم ينعقد على الصحة بغيرها، لا أنّه انعقد على عدم الصحة في غير الأثمان، و إن كنت في شكّ ممّا ذكرنا فلاحظ عبارة الشيخ في الخلاف و القاضي في الجواهر، فإنّ الأوّل استدلّ في جميع المراحل الثلاث (المضاربة بالدراهم و الدنانير- المضاربة بالفلوس- المضاربة بالورق المغشوش) بأنّه لا خلاف في أنّ ما ذكرناه مضاربة صحيحة و ليس كذلك ما يخالفه. أي الإجماع منعقد على الصحة في الأولى و لم ينعقد على الصحة

في الأخيرتين، و أتى القاضي نفس العبارة في الجواهر، و يظهر ذلك أيضا من التدبّر في عبارة ابن قدامة، و على ذلك فالإجماع منعقد في الجانب الإيجابي دون الجانب السلبي.

الثاني: ما ذكره ابن قدامة، و أشار إليه العلّامة أيضا. قال الأوّل: إنّ الشركة إمّا أن تقع على أعيان العروض أو قيمتها أو أثمانها.

لا يجوز وقوع المضاربة على أعيانها، لأنّ الشركة تقتضي الرجوع عند المفاصلة برأس المال أو بمثله و هذه لا مثل لها فيرجع إليه، و قد تزيد قيمة جنس أحدهما دون الآخر فيستوعب بذلك جميع الربح، أو جميع المال، و قد تنقص قيمته، فيؤدي إلى أن يشاركه الآخر في ثمن ملكه الذي ليس بربح.

و لا على قيمتها لأنّ القيمة غير متحققة القدر فيفضي إلى التنازع و قد يقوّم

______________________________

(1)- المغني: 5/ 124.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 67

الشي ء بأكثر من قيمته و لأنّ القيمة قد تزيد في أحدهما قبل بيعه فيشاركه الآخر في العين المملوكة له. و لا يجوز وقوعها على أثمانها، لأنّها معدومة حال العقد و لا يملكانها «1».

و قال العلّامة: بأنّها لو جعلت رأس مال، لزم إمّا أخذ المالك جميع الربح أو أخذ المالك بعض رأس المال «2».

توضيح الدليل: أنّ رأس المال إذا كان مثليا فلا يخلو إمّا أن يكون رأس المال نفس الشي ء بما هو هو، لا قيمته السوقية وقت العقد، و إمّا أن يكون قيمته.

فلو كان رأس المال نفس الشي ء بما هو هو بحيث يلزم عند المفاصلة دفع العين إن كانت باقية أو مثلها إن كانت تالفة، كما إذا دفع طنّا من الحنطة و جعلها بما هي هي رأس المال سواء كانت القيمة السوقية ثابتة عند المفاصلة أو

مرتفعة أو منخفضة.

و على هذا لو كانت قيمتها يوم الدفع ألف درهم و ربحت المضاربة خمسمائة درهم و كانت القيمة السوقية للحنطة غير متغيرة، لا يتوجه إشكال أبدا و إنّما الإشكال في الصورة التالية:

إذا ارتفعت القيمة و صارت قيمة طن من الحنطة ألفا و خمسمائة درهم، أو انخفضت القيمة فصار الطن منها ثمانمائة درهم، فعند المفاصلة يجب على العامل أن يدفع نفس الحنطة بمقدارها المعيّنة و أن يشتري طنّا من السوق تارة بألف و خمسمائة درهم، و أخرى بثمانمائة درهم، فعلى الأوّل يلزم دفع الأصل و الربح إلى المالك، و هو معنى قوله: استيعاب جميع المال، و على الثاني يلزم أن يدفع إلى المالك بعض رأس المال أي طنّا من الحنطة المقوّمة بثمانمائة درهم، و يشارك العامل فيما

______________________________

(1)- المغني: 5/ 124- 125، و العبارة لم تخل من تشويش، و لم يتحقق معنى قوله: «و هذه لا مثل لها» لأنّها صادقة في القيمي لا المثلي، و أعيان العروض ليست قيمية دائمة، بل ربّما تكون مثليّة.

(2)- التذكرة: 2/ 230.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 68

بقي أعني المائتين.

هذا كله إذا كان رأس المال مثليا و كان نفسه رأس المال، و أمّا إذا كان رأس المال قيمته السوقية يوم العقد أو كان رأس المال من الأمور القيميّة كالأنعام، فعند ذاك لا يتوجه أيّ إشكال لأنّه يجعل رأس المال قيمتها وقت العقد، فلا فرق بين تجسيم القيمة و جعله درهما أو دينارا، أو جعله عروضا و تقويمه بأحدهما فلا يكون ارتفاع القيمة فيما بعد أو انخفاضها مؤثرا، فلا يلزم استيعاب المالك الأصل و الربح أو مشاركة العامل في بعض الأصل.

نعم يرد عليه ما ذكره ابن قدامة في

الشق الثاني من كلامه- أعني: «و لا على قيمتها لأنّ القيمة غير متحققة القدر ...».

الإجابة عن الاستدلال:

هذا كلّه توضيح الاستدلال، و أمّا الدفع فهو واضح جدا، لأنّ ارتفاع قيمة المثلي أشبه بالخسران في المضاربة فكما أنّه إذا خسرت المضاربة يرجع العامل صفر اليد فهكذا في المقام، إذ يجب عليه ضمّ الربح إلى الأصل حتى يشتري العين و يدفعها إلى المالك، كما أنّ انخفاض القيمة أشبه بالاسترباح في المضاربة فإنّ اشتراء رأس المال بقيمة رخيصة كثمانمائة، يوجب استرباح العامل بربح كثير، حيث يشتري رأس المال بقيمة رخيصة، و يدفع إلى المالك.

و أما ذكره ابن قدامة في الشق الثاني فمندفع أوّلا بأنّ التنازع يرتفع بالمقوم، و ثانيا نختار أنّ رأس المال هو الأثمان و لا يضر كونها معدومة حال العقد، بعد كونها في قوة الوجود و سيوافيك صحته.

و بذلك تقف على أنّ لتأمّل صاحب الكفاية في لزوم مراعاة هذا الشرط وجها، و قد صرّح المحقق الأردبيلي بالصحة في النقرة و هي الذهب أو الفضة المذابة غير المنقوشة و قال- بعد نقل كلام التذكرة الحاكي للإجماع-: بل ينبغي عدم

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 69

الإشكال في الجواز لعموم أدلّة القراض و تسلّط الناس على أموالهم و لا يضر عدم الإجماع (على الصحة) و كون القراض على خلاف الأصل إن سلم، فتأمّل «1».

هذا و قد فصل سيدنا الأستاذ- قدّس سرّه- بين الفضة و الذهب غير المسكوكين و السبائك و العروض فقال بعدم الصحة فيها، و بالصحة في الأوراق النقدية الرائجة في البلاد «2»، و لم يعلم وجه الفرق إلّا أن يقال: إنّ الإجماع ناظر إلى نفي الصحة في العروض و المتاع لا إلى نفي الصحة في

الأوراق النقدية غير الدراهم و الدنانير.

و لكن الحقّ الصحة في الجميع، فإنّ المضاربة لم تكن معاملة تأسيسية من قبل الشارع حتى نتفحّص عن قيودها و شروطها، بل هي معاملة عرفية كانت رائجة قبل الإسلام، و إنّما جاءت الشريعة لتقويم أودها، و العرف لا يفرّق بين الأثمان مثل الدراهم و الدنانير و السبائك و النقرة و الفلوس إذا كانت المعاملة رائجة بها. حتى المغشوش إذا كان كذلك فإنّ لكل ذلك قيمة تكون هي رأس المال حقيقة، و ليست المعاملات أمورا تعبّدية يتوخّى فيها نظر الشارع في كل جزئي من جزئياته، بل يكفي كونها صحيحة عند العرف و عدم مخالفتها للأصول المسلّمة الواردة في الإسلام، و بذلك تعرف صحّة ما مال إليه السيد الطباطبائي و إن عدل عنه في آخر كلامه، حيث قال:

«تأمّل بعضهم في الإجماع على عدم صحة المضاربة بالفلوس و العروض و هو في محلّه، لشمول العمومات إلّا أن يتحقق الإجماع، و ليس ببعيد، فلا يترك الاحتياط» «3».

______________________________

(1)- مجمع الفائدة: 10/ 248.

________________________________________

تبريزى، جعفر سبحانى، نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، در يك جلد، مؤسسه امام صادق عليه السلام، قم - ايران، اول، 1416 ه ق نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء؛ ص: 69

(2)- تحرير الوسيلة: 1/ 108- 109.

(3)- العروة الوثقى، كتاب المضاربة، الشرط الثاني.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 70

نعم، الورق المغشوش على قسمين: تارة يكون الغش معلوما، و أخرى مزوّرا، فالأول لا بأس بالمعاملة به، و أمّا الثاني فيحرم المعاملة به و ربّما يجب كسرها حسما لمادّة الفساد، ففي خبر المفضل بن عمر الجعفي قال: كنت عند أبي عبد اللّه- عليه السلام- فألقي بين يديه دراهم، فألقى إليّ درهما منها فقال: «ايش

هذا؟» فقلت:

ستوق. فقال: «ما الستوق؟» فقلت: طبقتين فضة و طبقة من نحاس و طبقة من فضة، فقال- عليه السلام-: «اكسرها فإنّه لا يحل بيع هذا و لا إنفاقه» «1».

قال المحقق في الشرائع: لو قال: بع هذه السلعة، فإذا نضّ ثمنها فهو قراض لم يصح، لأنّ المال ليس بمملوك عند العقد «2».

أقول: إنّ للمسألة صورا:

1- أن تكون نفس السلعة رأس المال بنفسه، هذا مبني على صحة جعل العروض رأس المال في المضاربة، و قد عرفت صحته.

2- أن يقصد العاقد بكلامه هذا و يوكّل العامل في بيعها و جعل ثمنها رأس المال، بإجراء العقد عن الطرفين وكالة من جانب صاحب السلعة، و هذا أيضا لا ريب في صحته.

3- أن يقصد بذلك إجراء العقد بالفعل و جعل الثمن قراضا عند الانضاض، فهذا هو موضوع البحث، و البحث عن هذه الصورة مبنيّ على عدم صحة جعل العروض رأس المال.

______________________________

(1)- الوسائل: 12، الباب 10 من أبواب الصرف، الحديث 5.

(2)- الجواهر: 26/ 362 (قسم المتن).

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 71

و قد استدلّ على البطلان بما يلي:

ألف: عدم دخول الثمن في ملك صاحب السلعة قبل وقوع البيع فقد جعله رأس المال مع أنّه غير مملوك.

ب- أنّه مجهول.

ج- العقد معلق «1».

أمّا الأوّل: فلم يدل دليل على كون مال القراض مملوكا حين العقد بل يكفي كونه مملوكا بالقوة.

خرج من ليس له قدرة لتبديل شي ء إلى الثمن المسكوك، و أمّا صاحب السلعة التي سيبدّل إلى الثمن بعد زمن قليل فهو مالك الثمن فلا وجه للبطلان، و لم يدل دليل على أنّ العقد كالعلل الطبيعية يطلب أثره بعد العقد فورا.

و أمّا الثاني: فغير مضر إذا آل إلى العلم كما سيوافيك بيانه في الشرط

الثالث من شروط مال المضاربة.

و أمّا الثالث: فالتعليق غير مضرّ إلّا إذا دلّ الدليل الشرعي عليه كما في النكاح و الطلاق.

كل منهما للآخر من أجرة مثل الصائد و الشبكة بحسب ما أصابه من الملك «4».

هذه كلمات القوم، و لكنّك قد عرفت أنّه لا دليل على كون المال من الأثمان المسكوكة، بل تكفي الأعيان الخارجية القابلة للتجارة، و الإشكال في موضع آخر

______________________________

(1)- الجامع للشرائع: 317- 318.

(2)- الجواهر: 26/ 358: (قسم المتن).

(3)- مفتاح الكرامة: 7/ 441، قسم المتن (القواعد)

(4)- المصدر نفسه: 7/ 441.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 73

و هو أنّ المضاربة عبارة عن الانتفاع بالتجارة أعني ارتفاع القيمة و ليس ذلك على فرض عدم شرطية الأعيان المسكوكة من هذا القبيل.

و على ذلك يقع الكلام في صحة نفس العقد برأسه. أمّا تصحيحه من جانب التوكيل فهو شي ء لا يدور في خلد واحد من الطرفين، و إنّما الموجود في نية المتعاملين هو أن تكون الشبكة من واحد، و العمل من آخر و الصيد بينهما على نسبة خاصة فيلزم على الفقيه تصحيح ما نويا أو إبطاله، و بما أنّك قد عرفت أنّه لا دليل على اختصاص وجوب الوفاء بالعقود، بالعقود الموجودة في عصر الرسالة، فلا مانع من تصحيح نفس ذلك الاتّفاق برأسه، لكونه تجارة عن تراض و عقدا بين الطرفين و لا يصادم شيئا من العمومات الناهية أو المطلقات المانعة، خصوصا مع توفّر هذا النوع من العقد بين العقلاء، حيث إنّ أصحاب السيارات و السفن و القوارب يسلّمونها إلى العمال للانتفاع بها، بالشركة، و لا يرونه مخالفا لأيّ أصل من الأصول، فالأولى تصحيح هذا النوع من العقود برأسه بما أنّه عقد عقلائي لا تخالفه الأصول الشرعية.

شرط ثالث ذكروه في المقام، و هو أن لا يكون رأس المال جزافا بل يكون معلوم القدر.

1- قال الشيخ: لا يصح القراض إذا كان رأس المال جزافا و به قال الشافعي، و قال أبو حنيفة: يصحّ القراض و يكون القول قول العامل حين المفاصلة، و إن كان مع كل واحد منهما بيّنة، قدّمت بيّنة ربّ المال، دليلنا: أنّ القراض عقد شرعي يحتاج إلى دليل شرعي و ليس في الشرع ما يدل على صحة هذا

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 74

القراض، فوجب بطلانه «1».

2- و قال القاضي: إذا دفع إنسان إلى غيره ثوبا و قال له: بعه فإذا حصل ثمنه فقد قارضتك عليه، كان باطلا، لأنّ القراض لا يصحّ بمال مجهول و هذا قراض بمال مجهول لا تعرف قيمته وقت العقد «2».

3- و قال ابن حمزة: القراض الصحيح: ما اجتمع فيه شروط ثلاثة ...

و تعيين مقدار المال «3».

4- و قال ابن إدريس: و من شرط صحة ذلك أن يكون رأس المال دراهم أو دنانير معلومة مسلّمة إلى العامل «4».

5- و قال المحقق: لا بدّ أن يكون معلوم المقدار، و لا تكفي المشاهدة، و قيل:

يصحّ مع الجهالة، و يكون القول قول العامل مع التنازع في قدره «5».

6- و قال العلّامة: الثالث أن يكون معلوما فلا يصح على المجهول قدره، و في المشاهد إشكال فإن جوّزناه فالقول قول العامل مع يمينه في قدره «6».

و مع ذلك فليست المسألة إجماعيا، بل خالف الشيخ الطوسي في المبسوط، فصرّح في آخر كلامه بصحة القراض بالمال المجهول، و استجوده في المختلف «7».

قال ابن سعيد: فإن دفع إليه جزافا صح، و القول قول العامل في قدره مع

______________________________

(1)- الخلاف: 3،

كتاب المضاربة، المسألة 17.

(2)- المهذب: 1/ 460.

(3)- الوسيلة: 264.

(4)- السرائر: 2/ 407.

(5)- الجواهر: 26/ 358، (قسم المتن).

(6)- مفتاح الكرامة: 7/ 445، (قسم المتن).

(7)- المختلف: 6/ 253.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 75

يمنيه، و كذلك ثمن المبيع و السلم و الأجرة، و قيل: لا يصح «1».

و قال الشهيد في اللمعة: ينبغي أن يكون رأس معلوما عند العقد «2».

و قال الأردبيلي: و أمّا دليل عدم الجواز بالمشاهد المجهول، فكأنّه الجهل، و نقل عن الشيخ قولا بالجواز و أنّه مع الاختلاف و عدم البينة، القول قول العامل مع اليمين، بل نقل عنه قولا بالجواز في الجزاف و إن لم يكن مشاهدا، و إنّه قوّاه في المختلف محتجّا بالأصل و أنّ المؤمنين عند شروطهم و إذ لا إجماع و لا دليل واضح على المنع، فالقول به لعموم الأدلة غير بعيد، و إن كان خلاف المشهور، و الأحوط التعيين «3».

هذه هي الأقوال و الآراء في المسألة فنقول: ينبغي ذكر صور المسألة، فنقول:

إنّ المجهول على قسمين: قسم لا يؤول إلى علم، و قسم آخر يؤول إليه و لو بعد وقوع العقد، و نحوه.

أمّا الصورة الأولى فالموافقة مع الصحة مشكلة لأنّ المعاملة سفهية أولا، و خطرية ثانيا، فيشمله نهي النبي عن الغرر «4» الذي هو بمعنى الخطر، و عدم الوقوف على الربح و الخسران ثالثا الذي هو الغاية من المضاربة، من غير فرق بين المجهول المشاهد و غيره إلّا أن يكون المشاهد كافيا في العلم بالمقدار تقريبا، بحيث لا يصدق عليه كون المعاملة سفهية، أو كونها مخطورة، و هو خلف الفرض.

و لا يكفي ارتفاع معظم الغرر، لصدق الغرر أيضا بعد ارتفاع المعظم.

______________________________

(1)- الجامع للشرائع: 314.

(2)- الروضة البهية: (قسم المتن).

(3)- مجمع

الفائدة: 10/ 248- 249.

(4)- الوسائل: 12، الباب 10 و 12 من أبواب البيع و شروطه، الحديث 2 و 13.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 76

أمّا المجهول الذي يؤول إلى العلم و لو بعد ساعة أو يوم أو شهر، فلا بأس بالقول بالصحة، لكون المعاملة عقلائية أولا و الإطلاقات شاملة لها و ليس الجهل المؤقت مانعا عن الصحة لعدم الفرق عند العقلاء بين العلم من بدء الأمر أو العلم بعد مدة، من غير فرق بين أن يكون المجهول مشاهدا أو غير مشاهد، فالحق هو التفريق بين المجهول الذي لا يؤول إلى علم أو يؤول إليه لا التفريق بين المشاهد و غير المشاهد.

و أمّا تصحيح المضاربة بمال مجهول مطلقا، بما ذكره الشيخ، من كون المرجع هو قول العامل قدرا و ربحا عند التنازع، فهو فرع كون المعاملة عقلائية و شمول الإطلاقات له، على أنّ المفروض فيما إذا لم يئول إلى علم، فالاعتماد على قول العامل إن كان لكونه أمينا فهو يرجع إلى القسم الثاني الذي يمكن فيه تحصيل العلم، و إلّا فالدخول في هذه المعاملة بحجّة أنّ المرجع هو العامل مع فرض كونه ليس أمينا في تعيين المقدار، معاملة سفهية و غررية، و لأجل كون المسألة ذات صورتين احتاط السيد المحقق الخوئي في المسألة و قال: على الأحوط الأولى، نعم أفتى السيد الطباطبائي في المتن باشتراط كونه معلوما مدة و وصفا و لا تكفي المشاهدة و إن زال به معظم الغرر «1».

يعيّن، أو قال: قارضتك على أيّهما شئت، لم يصح «3».

______________________________

(1)- العروة الوثقى: 2/ 427، كتاب المضاربة، الشرط الثالث تعليقة السيد الخوئي.

(2)- الجواهر: 26/ 359 (قسم المتن).

(3)- مفتاح الكرامة: 7/ 445، (قسم المتن).

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 77

و قال في التذكرة: الثالث أن يكون معينا، فلو أحضر المالك العين، و قال للعامل: قارضتك على إحدى هاتين الألفين، أو على أيّهما شئت، لم تصحّ لعدم التعيين «1».

و قال الأردبيلي: كان دليل اشتراط الحضور بالمعنى المذكور هو إجماعنا فتأمّل. و قال أيضا: عدم الجواز بأحد الألفين مثلا كأنّه الإجماع و الجهالة في الجملة و لكن كونه مضرّا غير ظاهر «2».

و قال في مفتاح الكرامة: قد ترك اشتراط ذلك الشرط في جميع ما عدا الكتب العشرة المذكورة، و يريد من العشرة: التحرير، جامع المقاصد، التذكرة، الإرشاد، و الروض، و مجمع البرهان، و المبسوط، و المهذّب، و الشرائع، و المسالك «3».

و قال السيد الطباطبائي: الرابع أن يكون معيّنا، فلو أحضر مالين، و قال:

قارضتك بأحدهما أو بأيّهما شئت، لم ينعقد إلّا أن يعيّن ثم يوقعان العقد عليه، و قال السيد الخوئي في تعليقته: على الأحوط و لا يبعد عدم اعتباره.

و قد استدل في الجواهر على اعتباره بأنّ المبهم لا وجود له في الخارج و تلزم موقوفية العقد مع التخيير إلى حال وقوعه، و ليس في الأدلة- حتى الإطلاقات- ما يدل على مشروعية ذلك، بل لعلّ الأدلّة، قاضية بخلافه ضرورة ظهورها في سببية العقود و عدم تأخر آثارها عنها و جعل الخيار كاشفا عن مورد العقد من أوّل الأمر، لا دليل عليه، لكونه مخالفا للأصل و من هنا لم يحك خلاف في البطلان حتى من القائلين بالجواز مع الجهالة

«4».

______________________________

(1)- التذكرة: 2/ 231- 234 و 248.

(2)- مجمع الفائدة و البرهان: 10/ 234 و 248.

(3)- مفتاح الكرامة: 7/ 444.

(4)- الجواهر: 26/ 359.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 78

يلاحظ عليه: أنّ النكرة و إن لم يكن موجودا في الخارج، في النظرة الفلسفية لكنّها ليست كذلك في النظرة العرفية فالعرف يراها موجودا في الخارج، بشهادة أنّه يرى مفهوم أحد الكيسين منطبقا على الخارج، و كفى في ذلك قوله سبحانه ناقلا عن لسان شعيب النبيّ- عليه السلام-: إِنِّي أُرِيدُ أَنْ أُنْكِحَكَ إِحْدَى ابْنَتَيَّ هٰاتَيْنِ عَلىٰ أَنْ تَأْجُرَنِي ثَمٰانِيَ حِجَجٍ (القصص- 27) خصوصا على القول بأنّ قوله هذا كان عقدا، لا اقتراحا منه لموسى- عليه السلام- و المعاملات أمور عرفية، و ليست أمورا عقلية، فإذا كان العقد أمرا عقلائيا، يكفي في صحته، شمول عمومات المضاربة إذا لم يصادم سائر الأصول.

و لا مانع من أن يكون العقد جزء العلة و يتم العقد باختيار العامل أحد الكيسين، و القول بعدم انفكاك الأثر من العقد من باب قياس الأمور الاعتبارية بالعلل التكوينية و لم يثبت كون العقد في عالم الاعتبار مؤثّرا تامّا في حصول الأثر، بشهادة التمليك في الوصية في ظرف العقد، و لكنّها تحصل بعد الموت، و مثله التدبير، أعني قوله: أنت حر بعد وفاتي، و الظاهر عدم اعتباره.

نعم، لا فرق بين أن يكون مشاعا أو مفروزا بعد العلم بمقداره و وصفه، فلو كان المال مشتركا بين شخصين، فقال أحدهما للعامل: قارضتك بحصتي في هذا المال، صحّ مع العلم بحصته من ثلث أو ربع، و كذا لو قال للمالك مائة دينار مثلا، قارضتك بنصف هذا المال، صحّ.

كان رأس المال بمقدار يعجز العامل عن التجارة به إمّا لاشتراط المباشرة و هو عاجز

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 79

عن القيام بها مباشرة، و إن كان قادرا إذا استعان فيها بالغير، أو لعجزه مطلقا، حتى مع الاستعانة بالغير، يقع الكلام في الأمور التالية:

1- صحة العقد و بطلانه:

2- على القول بالبطلان هل الربح للمالك أو العامل.

3- فعلى القول بأنّ الربح للمالك فهل للعامل أجرة المثل أو لا؟

4- إذا تلف فهل العامل ضامن أو لا؟

و على كل تقدير فإمّا أن يكونا عالمين أو جاهلين، أو المالك عالما و العامل جاهلا أو بالعكس فنقول: قال المحقق: و إذا أخذ من مال القراض ما يعجز عنه ضمن «1».

أقول: أمّا الأوّل أعني حكم العقد فيمكن أن يقال: إنّ القدرة على التجارة بمال المضاربة من مقوّماتها، فإذا كان عاجزا عن القيام يبطل العقد لعدم المقوّم كما هو الحال في الاستئجار و الوصاية، فلو تبيّن عجز الأجير و الوصي يكشف عن بطلانه من غير فرق بين كونهما عالمين أو جاهلين، أو أحدهما عالما و الآخر جاهلا لأنّ القدرة شرط واقعي لصحة العقد و ليس العلم و الجهل مؤثرين فيهما.

و أمّا الثاني فإنّ الربح تابع للأصل فإذا كان المال للمالك يتبعه الربح، من غير فرق بين كونهما عالمين أو جاهلين أو مختلفين.

و أمّا الثالث أعني أجرة المثل للعامل، فلأجل احترام عمل المسلم و لكن ربّما يشترط في استحقاقها عدم كون العامل عالما بفساد العقد سواء كان المالك عالما أم جاهلا، فعلم العامل و جهله يؤثران في استحقاق أجرة المثل و عدمه، و أمّا علم المالك و جهله فليسا بمؤثرين في استحقاق أجرة المثل و عدمه، فإذا كان العامل عالما

بفساد العقد و مع ذلك اتّجر بعقد فاسد، فقد سلب احترام عمله و أقدم على

______________________________

(1)- الجواهر: 26/ 360. (قسم المتن).

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 80

بذل عمله مجانا.

و لكن الحق أن يقال: إنّه لم يقدم على بذل ماله بالمجان و لم يسلب حرمة عمله، بشهادة أنّه شرط المشاركة في الربح. فالعلم بفساد العقد لا يلازم سلب حرمة عمله كما هو الحال في كل عقد فاسد لم يقدم الإنسان على بذل المال مجانا مثل الإجارة و غيرها، نعم قوّى السيد الطباطبائي في كتاب الإجارة، عدم الضمان في صورة العلم بالبطلان فقال: «و كذا في الإجارة على الأعمال إذا كانت باطلة، يستحق العامل أجرة المثل لعمله دون المسماة إذا كان جاهلا، و أمّا إذا كان عالما، فيكون هو المتبرع بعمله سواء كان بأمر من المستأجر أو لا، فيجب عليه ردّ الأجرة المسمّاة أو عوضها و لا يستحق أجرة المثل «1».

و لكن الحق، التفصيل بين ما إذا كان الفساد مستندا إلى كون الإجازة بلا أجرة فبما أنّ مثل هذا فاسد و مفسد لكونه مخالفا لمقتضى العقد، فلا يستحق الأجرة، عالما كان بالفساد أو لا، لأنّه هتك حرمة ماله، و مثله ما إذا جعل مال الغير أجرة العمل مع علم الأجير له، و أمّا ما سوى ذلك، فالأقوى هو الضمان لأنّه لم يسلّطه على المنفعة مجانا حتى يكون خارجا من أدلة الضمانات و لم يهتك حرمة ماله و إن علم فساده شرعا.

و أمّا الرابع أعني الضمان، فالظاهر أنّه غير ضامن، لكونه من مصاديق «ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفساده» فإنّ مال المضاربة غير مضمون على العامل في المضاربة الصحيحة فلا يكون مضمونا عليه في الباطلة،

ففي صحيح الحلبي عن أبي عبد اللّه- عليه السلام- قال: «صاحب الوديعة و البضاعة مؤتمنان»، و قال- عليه السلام-: «ليس على مستعير عارية ضمان، و صاحب العارية و الوديعة مؤتمن» «2».

______________________________

(1)- العروة الوثقى: كتاب الإجارة، المسألة 16.

(2)- الوسائل: 13، الباب 1، من أبواب كتاب العارية، الباب 1، الحديث 6.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 81

ثم إنّ هناك تفصيلين:

الأول: ما ذكره سيد مشايخنا المحقق البروجردي من التفصيل في المسألة و حاصله: هو صحة العقد فيما يقدر، و بطلانه فيما لا يقدر سواء أخذ مال القراض دفعة أو تدريجا. قال- قدّس سرّه-: اعتبار القدرة على العمل في تحقق المضاربة عقلا، لتقوّمها بالمال و العمل، و عدمها (في المقام) بالنسبة إلى جميع المال لكثرته، لا يوجب بطلانها، فيما يقدر عليه و يبذله من العمل في بعضه، فالأقوى صحّتها بالنسبة إلى ما يقدر عليه، و استحقاق العامل فيما يعمل به، حصته من الربح، بل الأمر في الإجارة أيضا كذلك، و إن كان بينهما فرق من جهة أخرى. نعم يكون للمستأجر مع جهله خيار التبعّض.

يلاحظ عليه: أنّ هنا معاملة و مضاربة واحدة بالمال المشخص المعلوم، لا تتكثر و لا تتعدد، فكيف يصح التبعيض في الصحة فيصح فيما يقدر، و يبطل فيما لا يقدر، خصوصا فيما إذا كان ما يقدر أقل بكثير ممّا لا يقدر فهل يمكن هناك استكشاف رضى المالك بالعقد على الأقل الذي لا ينفع؟

نعم، لو علم من قرينة خارجية أنّ هناك مطلوبين متعدّدين، فلا مانع من القول بالتبعيض في الصحة و على ذلك ينقلب الحكم في المواضع الأربعة فتصح المضاربة فيما يستطيع، و يكون الربح بينهما لا لخصوص المالك، و لا تكون للعامل أجرة المثل، كما

لا يكون ضامنا فيما يقدر، لكونه أمينا فيه و منه يظهر النظر في ما أفاده المحقق الخوئي- قدّس سرّه- من التصحيح في ما يقدر مطلقا، بحجّة أنّ المضاربة كغيرها من العقود تنحل إلى عقود متعدّدة على أجزاء رأس المال و إن كان بحسب الإنشاء واحدة، و حالها في ذلك، حال سائر العقود، و حيث إنّ المفروض أنّ العامل ليس بعاجز عن التجارة بجميع أجزاء ذلك المال، و إن كان عاجزا عن

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 82

الاتّجار بمجموعه، فلا موجب للحكم بالبطلان من رأس و في جميع المال «1».

و ذلك لأنّ القول بانحلال العقد حسب أجزاء المال أمر غير عرفي، فلو ضارب الرجل بمليون ريال، فعلى الانحلال أنّ هناك مضاربات بعدد الريالات و هو كما ترى بل الحق، ملاحظة المقدور و مقايسته مع غير المقدور فإذا استكشف تعدد الرضاء، و المطلوب و أنّ المضارب راض أيضا بالمضاربة بالقليل مع ترك الكثير، فللصحة مجال و إلّا فلا.

و بذلك يظهر أنّ الميزان استكشاف تعدد الرضا و المطلوب سواء كان المقدار المقدور متميزا عن غير المقدور أو لا، فما أفاده ذلك المحقق في ذيل كلامه من عدم الريب في صحة المعاملة بالنسبة إلى المقدور، غير واضح إذا كان رضاؤه مشروطا بالمعاملة مع الكل. و إلّا فتصح المعاملة مع الأقل و إن لم يكن متميزا.

الثاني: التفصيل بين ما إذا أخذ الجميع دفعة و ما إذا أخذ ما يقدر أوّلا و ما لا يقدر ثانيا، فيحكم بالبطلان إذا أخذ الجميع دفعة، و بالصحة إذا أخذ ما يستطيع معه على التجارة أوّلا ثم أخذ ما يعجز عن التجارة به ثانيا و لكن لم يمزجه بما أخذه أولا. حكاه

في المسالك و قال: و ربّما قيل: إنّه إن أخذ الجميع دفعة فالحكم كالأوّل و إن أخذ مقدوره، ثم أخذ الزائد و لم يمزجه به ضمن الزائد خاصة «2».

يلاحظ عليه: بما لوحظ على الأوّل، فإنّ هناك عقدا واحدا و تعهدا فاردا، فلو كان العجز من التجارة بتمامه مانعا عن صحّة أصل المضاربة، فكل ما يأخذه من هذا المال دفعة أو تدريجا مبنيّ على العقد الفاسد فيكون الأخذ دفعة و تدريجا على حدّ سواء، و لو كان مانعا عن الصحة بالنسبة إلى الزائد على القدر المستطاع فمقتضاه و إن كان هو التفصيل، لكن نسبة العجز و القدرة بالنسبة إلى ما أخذه

______________________________

(1)- مباني العروة الوثقى: 3/ 30.

(2)- المسالك: 1/ 297.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 83

أوّلا و ما أخذه ثانيا على حدّ سواء، لا ترجيح لأحدهما على الآخر، و ما ذكره السيد الطباطبائي في تقوية هذا القول بأنّ الأوّل وقع صحيحا و البطلان مستند إلى الثاني و بسببه، و المفروض عدم المزج، غير تام و ذلك لأنّ المفروض وحدة المضاربة، فليس ما أخذه بقدر المقدور متعلقا بمضاربة مستقلة، فإذا ضمّ إليه ما لا يستطيع، تكون نسبة الجميع إلى العقد على حدّ سواء.

و بعبارة أخرى أنّه يأخذ المقدور و غير المقدور بنيّة العقد الواقع أوّلا، فلا وجه لتفكيك ما أخذه أوّلا عمّا أخذه ثانيا، خصوصا إذا كان كل واحد ممّا أخذ مقدورا له، و إن كان الجميع غير مقدور. اللّهمّ إذا كان هناك قرينة تكشف عن تعدّد المطلوب و الرضاء فيصح في المقدور كما مرّ و عندئذ لا فرق بين الأخذ دفعة أو تدريجا، و حمل الأخذ الأوّل على وقوع المضاربة معاطاة، خلاف المفروض و

إلّا فيكون في المقام مضاربتان حقيقة.

في مقدار رأس المال راجعا إلى نزاع آخر و هو النزاع في مقدار نصيب العامل من الربح، كما إذا علم مقدار المال الموجود فعلا بيد العامل و أنّه ألفا دينار مثلا، و اختلفا في مقدار نصيب العامل منه، لأجل الاختلاف في مقدار رأس المال، بأن يدّعي المالك أنّ رأس المال هو الألف، و الألف الآخر هو الربح، فلكلّ واحد خمسمائة دينار- بناء على أنّ الربح بينهما بالتناصف-، و ادّعى العامل أنّ رأس المال هو ثمانمائة دينار و أنّ الربح هو ألف و مائتا دينار، فلكلّ واحد ستمائة دينار، فذهب المحقق إلى أنّ القول قول العامل بيمينه، لأنّه يرجع إلى اختلاف المقبوض، و في الواصل إليه و الداخل تحت سلطانه بالتصرّف فيه،

______________________________

(1)- الجواهر: 26/ 363 (قسم المتن).

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 85

فالمالك يدّعي الأكثر و العامل الأقل، و الأصل عدم دخول الزائد تحت سلطانه، فيكون هو المنكر و المالك هو المدّعي، فالقول قول المنكر لو لم يقم المدّعي البينة.

و يمكن أن يقال: إنّ ما ذكره يتمّ في الصورة الأولى أعني إذا كان النزاع مركّزا على مقدار رأس المال و كان الربح معيّنا لا نزاع فيه، و أمّا إذا كان النزاع فيه راجعا إلى النزاع في مقدار نصيب العامل من هذا المال الموجود فلا، لأنّه على تقدير قلّة رأس المال يصير مقدار الربح له أكثر فيكون نصيب العامل أزيد، و على تقدير كثرته، يكون بالعكس، و مقتضى الأصل كون جميع هذا المال للمالك إلّا بمقدار ما أقرّ به للعامل.

و بعبارة أخرى أنّ الاختلاف في مقدار رأس المال، واجهة لادّعاء أنّه يستحق شيئا كثيرا من المال الموجود و المالك ينكره، و قد تسالموا على الألف،

و هو يدّعي أزيد منه بمائتين و الأصل عدمه.

و يظهر سرّ ذلك إذا وقفنا على أنّ المال أصله و فرعه ملك للمالك بالأصالة و منه ينتقل إلى العامل و بما أنّ الفرع تابع للأصل و المقدار المسلّم الخارج منه هو ما تسالما عليه، فالزائد عليه يحتاج إلى الدليل. و إلى ذلك يشير صاحب الجواهر بقوله: «و لأنّ الأصل مع بقاء المال يقتضي كون جميعه للمالك إلّا ما أقرّ به للعامل» «1».

إن قلت: إنّ الأصل عدم دفع أزيد من ثمانمائة دينار إلى العامل فيتعين الباقي للربح.

قلت: إنّ الأصل غير مفيد لأنّ تعيّن الزائد للربح ليس أثرا شرعيا لعدم دفع أزيد من ثمانمائة، بل من لوازمه العقلية. و مثله الأصل الآخر أعني أصالة عدم

______________________________

(1)- الجواهر: 26/ 364، لاحظ العروة الوثقى: المسألة: 52، 60 من كتاب المضاربة.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 86

حصول الربح أزيد من مقدار ألف فيتعين الباقي كونه رأس المال، و ذلك لأنّ تعيّن الباقي في كونه جزءا لرأس المال ليس أثرا شرعيا لعدم حصول الربح الزائد بل هو لازم عقلي له.

إنّ ما ذكرناه مبنيّ على أنّ الميزان في تمييز المدّعي عن المنكر، إنّما هو مآل الدعوى و مرجعها و حاصلها فيكون المدّعي- على هذا- هو العامل. و أمّا إذا كان الميزان، هو مصبّ الدعوى و ظاهرها، فالعامل هو المنكر، و المالك هو المدّعي لموافقة قول العامل الأصل، و مخالفة قوله له فالأصل عدم كون رأس المال زائدا على ثمانمائة. و ممّن تنبّه لذلك السيد عبد الهادي الشيرازي- قدّس سرّه- في تعليقته على العروة فعلّق على قول السيد: «هذا إذا لم يرجع نزاعهما إلى النزاع في مقدار نصيب العامل من الربح» قوله:

«و كذا إذا رجع إليه إذا كان مصبّ الدعوى، النزاع في مقدار رأس المال كما هو المفروض»، و لعلّه لأجل ذلك تأمّل سيد مشايخنا البروجردي- قدّس سرّه- في تعليقته و قال: محلّ تأمّل و إشكال.

و المرجع عندنا في باب تمييز المدّعي عن المنكر، هو العرف لا الأصول العملية، و لا الظواهر، و لا مصب الدعوى و على هذا، فالعرف يتلقّى العامل مدّعيا و المالك منكرا.

نعم، إذا اختلفا في حصول الربح و عدمه فالقول قول العامل، أو اتفقا في مقدار رأس المال و ادّعى العامل أنّه ربح ألف، و المالك ربح أزيد، فالقول قوله أيضا.

و أمّا إذا اختلفا في مقدار الحصة و أنّه النصف أو الثلث، فالقول قول المالك.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 87

الربح لصاحب المال و الخسران عليه، و قد روي أنّه يكون للمضارب من الربح مقدار ما وقع الشرط عليه من نصف أو ربع أو أقل أو أكثر، و إن كان خسرانا فعلى صاحب المال «2».

و لا يمكن حمل كلام الشيخ على المضاربة الفاسدة بشهادة أنّه قال: و قد روي أنّه: «يكون للمضارب من الربح بمقدار ما وقع الشرط عليه» و من المعلوم أنّ الروايات وردت في مورد المضاربة الصحيحة، و لم يعلم لحدّ الآن كيف ترك الشيخ العمل بما رواه هو و غيره في مسانيدهم، فإنّ روايات الباب مطبقة على أنّ العامل ينتفع بحصّة من الربح لا بأجرة المثل، و مع ذلك فقد أفتى في بعض الموارد على خلافه، و قال: و متى اشترى المضارب مملوكا، فكان أباه أو ولده، فإنّه يقوّم عليه، فإن زاد ثمنه على ما اشتراه انعتق منه بحساب ما يصيبه من الربح «3».

______________________________

(1)- المقنعة: 632.

(2)- النهاية: 428.

(3)- النهاية: 430.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 89

و قال أبو الصلاح: و إمضاء شرطها أفضل، فإن تنازعا فللمضارب أجرة مثله «1» و قوله صريح في أنّ للمالك الخيار في نقض العقد، و دفع أجرة المثل، و لكن العمل بالعقد أفضل، و هو عجيب.

و قال سلّار: و المضاربة أن يسافر رجل بمال رجل فله أجرة مثله و لا ضمان عليه «2».

و على كلّ تقدير فهذا القول و إن صدر من المشايخ العظام، قول شاذ في مقابل إطباق الفقهاء و سيرة المسلمين على أنّ العامل ينتفع بحصة من الربح لا بأجرة المثل. فلاحظ الباب الثاني من أبواب أحكام المضاربة و غيره و نحن في غنى عن سرد الروايات.

حصة العامل، قال العلّامة: و من الشروط أن تكون الحصة لكل منهما معلومة «3».

و قال الخرقي في متن المغني: و من شرط صحة المضاربة، تقدير نصيب العامل لأنّه يستحقه بالشرط فلم يقدر إلّا به، و لو قال: خذ هذا المال مضاربة و لم يسمّ للعامل شيئا من الربح، فالربح كلّه لربّ المال، و الوضيعة عليه، و للعامل أجرة مثله «4».

و علّله المحقق الأردبيلي بأنّ عدم التعيين مستلزم للجهل الموجب للبطلان،

______________________________

(1)- الكافي: 347.

(2)- المراسم: 182.

(3)- التذكرة: 2/ 235.

(4)- المغني: 5/ 142.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 90

و يمكن أن يقال: إنّ الغاية من المضاربة هو تملّك كل واحد من المالك و العامل حصّة من الربح، و المملوك يجب أن يكون متعيّنا، و المبهم و المردّد بين الثلث و الربح و غيرهما لا يكون مملوكا، مضافا إلى ما ذكر من حديث الغرر، و الرجوع الى أجرة المثل خلاف مقتضى المضاربة، و إنّما يرجع إليها إذا فسدت و المقصود في المقام هو تحديد المضاربة الصحيحة.

على جهة الإشاعة بنحو النصف و الثلث و الربع، و ما يؤدّي مؤدّاها، و منهما ينقدح الشك في تناول الإطلاقات له، هذا مع قطع النظر عن ظهور النصوص في البطلان و لو لظهورها في اعتبار الشركة الإشاعية في جميع الربح، فضلا عن صريح الفتاوى فحينئذ يبطل القراض، و إن وثق بالزيادة لعدم اشتراك جميع الربح بينهما حينئذ بعد اختصاص أحدهما بشي ء معيّن منه «2».

______________________________

(1)- مجمع الفائدة و البرهان: 10/ 250- 251.

(2)- الجواهر: 26/ 367.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 91

يلاحظ على ما ذكره المحقق: أنّه ربّما يحصل الوثوق بأنّ الشركة ستربح أكثر بكثير ممّا شرط لأحدهما معيّنا، نعم يتم ما ذكره فيما إذا لم يحصل الوثوق و هو خلاف الفرض.

و يلاحظ على ما ذكره صاحب مجمع الفائدة و صاحب الجواهر من اعتبار الشركة الإشاعية في جميع الربح في حقيقة المضاربة: بأنّه دعوى بلا دليل، فإنّ المعتبر في المضاربة هو أن يكون لكلّ من المالك و العامل سهم من الربح مقابل البضاعة حيث لا يكون للعامل فيها سهم و مقابل القرض حيث لا يكون للمالك فيه سهم، بخلاف المضاربة، فإنّ لكل واحد سهما من الربح، و المفروض تحقّق ذلك و لو بالإشاعة في غير ما عيّن، و إن شئت قلت: إنّ إخراج عشرة دنانير من الربح يرجع إلى استثناء خمسة دنانير من الإشاعة فكأنّه قال: الربح بينهما مشاع إلّا في خمسة دنانير.

و العجب أنّ السيد الطباطبائي أفتى في المقام ببطلان المضاربة، و قال: فلو جعل لأحدهما مقدارا معيّنا و البقية للآخر، أو البقية مشتركة بينهما لم يصح، مع أنّه أفتى في المساقاة بخلاف ذلك «1».

و حاصل الكلام: أنّ إطلاق العقد يقتضي المشاركة بالإشاعة في

كل جزء جزء من الربح، و هو لا يمنع عن تقييد الإطلاق بتخصيص شي ء معيّن من الربح للمالك أو العامل و الاشتراك بالإشاعة في البقية، و ليست الإشاعة في كل جزء، جزء من مقومات المضاربة و حدودها العرفية حتى يكون الشرط مخالفا لمقتضى العقد، و بذلك تظهر صحّة قسم آخر و هو أن يجعل لأحدهما مقدارا معيّنا و البقية

______________________________

(1)- انظر العروة الوثقى، كتاب المساقاة في شرائط المساقاة، قال: التاسع و كذا لو اشترط اختصاص أحدهما بأشجار معلومة و الاشتراك في البقية. أو اشترط لأحدهما مقدار معيّن مع الاشتراك في البقيّة إذا علم كون الثمر أزيد من ذلك المقدار و أنّه تبقى بقية.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 92

للآخر، لما ذكرنا من أنّ الإشاعة من مقتضيات مطلق المضاربة و إطلاق العقد، لا من مقومات حقيقتها، و على ذلك فكل شرط لم يكن مخالفا لمقتضى العقد أو حكم الكتاب و السنّة، أو لم يكن غرريا و لا ربويا و نحوهما، يكون نافذا بحكم أدلّة الشروط و إطلاقات وجوب الوفاء بالعقد.

بين أن يقدّر أجرته بشي ء معيّن أو تكون أجرته سهما من الربح، اللّهمّ إلّا أن يقال إذا كان الأجنبيّ خارجا عن طرف المضاربة يكون أجيرا يجب أن تكون أجرته معيّنة و لا تصحّ أن تكون سهما من الربح لاحتمال عدمه.

2- أن يجعل جزء لأجنبيّ من غير أن يشترط عليه عمل متعلّق بالتجارة، قال الخرقي في متن المغني: و إذا شرطا جزءا من الربح لغير العامل نظر، فإن شرطاه لعبد أحدهما أو لعبديهما صحّ و كان ذلك مشروطا لسيده، فإذا جعلا الربح بينهما و بين عبديهما أثلاثا كان لصاحب العبد الثلثان، و للآخر الثلث، و إن شرطاه لأجنبي أو لولد أحدهما أو امرأته أو قريبه و شرطا عليه عملا مع العامل صحّ و كانا عاملين، و إن لم يشترطا عليه عملا لم تصحّ المضاربة و بهذا قال الشافعي، و حكي

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 93

عن أصحاب الرأي أنّه يصح، إلى أن قال: إنّ ربّ المال يستحقّ الربح بحكم الأصل، و الأجنبي لا يستحقّ شيئا، لأنّه إنّما يستحق الربح بمال أو عمل، و ليس هذا واحدا منهما، فما شرط لا يستحقه فيرجع إلى ربّ المال كما لو ترك ذكره «1».

و المستفاد من هذه الكلمات:

إنّ الثابت من القراض ما كان تمام الربح فيه مشتركا بين المالك و العامل، و اشتراك شخص ثالث في الربح يحتاج إلى دليل، و إليه يرجع ما نقلناه عن الخرقي.

يلاحظ عليه: أنّ مقتضى إطلاق العقد كون تمام الربح بينهما و هذا الأثر لا ينفك عنه ما دام العقد مطلقا، فإذا قيّد، يؤخذ بالتقييد ما لم يكن القيد مخالفا لمقتضى العقد، أو مخالفا للكتاب و السنّة، و انحصار الربح فيهما ليس

من مقومات المضاربة عرفا و لأجله لا يعدّ شركة الدولة بمقدار الضريبة مخالفا للمقتضى، و الشاهد على ذلك أنّ العرف لا يراه مناقضا لمفهوم المضاربة، و هذا بخلاف ما إذا باع بلا ثمن و آجر بلا أجرة، حيث يرى اشتراط عدم الثمن و الأجرة مخالفا لمفهومهما.

و هناك وجه آخر للبطلان ذكره المحقق الخوئي- قدّس سرّه- من أنّه من قبيل تمليك المعدوم و ليس لدينا عموم أو إطلاق يشمل تمليك ما لا يملك «2».

يلاحظ عليه: بأنّه لو كان من قبيل تمليك المعدوم لعمّ الإشكال للعامل فكيف يملك النصف للعامل مع أنّه غير موجود؟ و الحلّ أنّ التمليك صحيح لوجود المقتضى، و إن لم يكن الربح موجودا بالفعل، و إن شئت قلت: إنّه من قبيل التمليك المشروط و ليس أمرا غريبا و كم له من نظير، و ذلك كما في نذر النتيجة

______________________________

(1)- المغني: 5/ 146.

(2)- مباني العروة الوثقى: 3/ 28.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 94

فإذا قال: لو أنتجت شاتي هذه توأمين فهما وقف للّه أو نذر لزوار ضريح الإمام، فالتمليك فعليّ مع أنّ المملوك غير موجود، و يكفي في التصحيح وجود المقتضى أو الاشتراط: أي إن أنتجت.

و هناك وجه ثالث و هو: أنّ مقتضى القاعدة تبعية المنافع بأكملها لرأس المال في الملكية و إنّما خرجنا عنها في المضاربة حيث يكون بعض الربح للعامل بالدليل الخاص، و حيث لا دليل على جواز الجعل للأجنبي يكون باطلا لا محالة، بعد أن لم يكن له شي ء من رأس المال أو العمل «1» و هو أيضا محتمل كلام الخرقي.

يلاحظ عليه: أنّ ما ذكره صحيح و لكنّه من آثار المضاربة المطلقة، لا مطلق المضاربة فلا مانع من تقييد

الإطلاق بالشرط فيكون واجب الوفاء حسب الإطلاقات، و العمومات، فالربح تابع للمال، و لكنّه ليس على نحو لا يقبل الانفكاك بالاشتراط بدليل انفكاكه في مورد العامل، و الحاصل أنّ كون الربح تابعا للمال من قبيل المقتضي لا العلة التامّة.

و منه تظهر حال ما إذا جعل سهم لعبد المالك، فلو قلنا بأنّه لا يملك شيئا فيكون راجعا إلى سيّده. و إن قلنا بأنّه يملك، فيدخل فيما إذا جعل سهم للأجنبي.

بالمال، منظور فيه لأنّ المعتبر عرفا هو تمكّن المضارب من التجارة على أيّ نحو شاء، فلو استلزم كون المال بيد المالك عدم تمكّنه منها صحّ ما ذكر، و إلّا فلا وجه للاشتراط مع صدق المضاربة. قال السيد العاملي: إنّ وضع المضاربة و مشروعيتها على أن يكون المال في يد العامل، كما أنّ وضع الشركة على أن يكون الربح تابعا لرأس المال و ليس ذلك شرطا فيهما، لكن إذا اشترط في المضاربة أن يكون في يد المالك جاز، كما إذا اشترط التفاوت في الشركة فإنّه يجوز «1».

كان متجر كبير، يتصدّى أحدهما للحبوب شراء و بيعا، و الآخر للألبسة كذلك، فربح أحدهما دون الآخر مع كون رأس المال مشاعا فيقسّم الربح الحاصل بين العاملين و المالك أثلاثا مثلا.

ثم إنّه يجوز أن يفضّل المالك أحدهما على الآخر، و إن كان عملهما سواء، أو كان مختلفا و ذلك واضح فيما إذا كان المال متميزا فيقارض أحدهما بنصف الربح و الآخر بثلث الربح، و مثله ما إذا كان غير متميز و ذلك للسيرة و إطلاق الأدلّة، لأنّ الربح أوّلا بالذات للمالك فله أن يخصّ أحدهما بشي ء أزيد، خصوصا إذا كان أحدهما أليق من الآخر و المضاربة في صورة عدم تميّز المال و إن كانت واحدة لكن لا دليل على التسوية في الربح مع الاستواء في العمل، و ما هو الركن أن يكون للعامل حصة من الربح، و أمّا استواء العاملين في الربح، فلا و كون القبول واحدا قائما بهما لا يستلزم تسوية القابلين في الربح.

و بالتالي يكون سهم المالكين مختلفا ناشئا من اختلاف سهم العامل، لا ابتداء، بخلاف الشقّ: التالي فإنّ سهمهما يكون مختلفا من بدء العقد.

2- الاختلاف في جانب المالك، كما إذا قارضا واحدا و اشترطا نصف الربح له و لكن تفاضل المالكان في النصف الآخر، بأن جعل لأحدهما أزيد من الآخر مع تساويهما في مقدار رأس المال، أو تساويا في الباقي مع تفاوتهما فيه.

أمّا الأوّل، فلا إشكال فيه، لأنّ لكل شريك ولاية على حصته فكأنّ أحد الشريكين قال للعامل: اتّجر بحصّتي و لك النصف، و قال الآخر: اتّجر بحصتي و لك الثلث، و إن شئت قلت: إنّ العقد الواحد ينحلّ إلى عقدين حكما، فلكل عقد حكمه، و تكون نتيجة ذلك بعد إخراج سهم ربح العامل، هو تفاضل سهم المالكين، لأنّ النماء تابع للعين، فنصف الربح راجع إلى ذلك المالك، و النصف الآخر إلى المالك الآخر غاية الأمر أخرج كلّ عن ملكه ما عيّنه للعامل من الربح، فيؤدي أحدهما من الربح المختص بماله النصف للعامل، و الآخر الثلثين من الربح المختص به و بالتالي يحصل التفاضل بين المالكين. قال السيد الطباطبائي- قدّس سرّه-: فإن كان من قصدهما كون ذلك للنقص على العامل بالنسبة إلى صاحب

______________________________

(1)- العروة الوثقى: كتاب المضاربة، المسألة: 27.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 98

الزيادة بأن يكون، كأنّه اشترط على العامل في العمل بماله، أقلّ مما شرطه الآخر له كأن اشترط هو للعامل، ثلث ربح حصته، و شرط له صاحب النقيصة ثلثي ربح حصته مثلا مع تساويهما في المال فهو صحيح «1» فقد تسلّم أنّه لو كان هناك نقص على العامل، ينتفع به صاحب الشرط، لا الشريكان.

إنّما الكلام في الصورة الثانية أي فيما

إذا كان الاختلاف ناشئا من اتفاق المالكين على التفاضل فرضيا على أن يكون النصف الآخر من الربح بينهما أثلاثا مع تساويهما في مقدار رأس المال أو أنصافا مع اختلافهما فيه. و منشأ الإشكال أمران:

1- إنّ التفاضل على خلاف مقتضى الشركة فإنّ مقتضاها عدم التفاضل في الربح إذا تساويا في مقدار رأس المال.

2- إنّه على خلاف مقتضى السنّة، لأنّها دلّت على تبعية النماء للعين في الملك فربح مال كلّ أحد، له.

و اشتراطه لغيره جزءا أو كلّا يحتاج إلى الدليل و تصحيحه بأدلّة الشروط غير صحيح، لأنّها غير مشرّعة و إنّما ينفذ بها كلّ شرط شرعي في نفسه، فما لم يكن سائغا بنفسه لا يكون سائغا بالشرط و لذا لم يلتزموا بصحة هذا الشرط في غير الشركة و المضاربة، كما لو باع متاعه لشخص على أن يكون ربحه من تجارته الأخرى له على نحو شرط النتيجة «2».

يلاحظ على الأوّل: وجود الفرق الواضح بين كون أحد الشريكين صفر اليد و كونه، أقل نصيبا من الآخر، فالأول يخالف مقتضى العقد، دون الآخر.

و الميزان في تمييز خلاف المقتضى عن عدمه، ظهور التناقض عند العرف

______________________________

(1)- العروة الوثقى: كتاب المضاربة، المسألة: 28.

(2)- مستند العروة: 3/ 90.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 99

بعد الاشتراط كما إذا قال: بعت بلا ثمن. أو قال: آجرت بلا أجرة و ليس المقام كذلك، فلو قالا: ضاربنا واحدا، و اتفقا على أن يكون سهم أحدهما من الربح أكثر من سهم الآخر لغرض من الأغراض فلا يعدّ مناقضا.

و أجيب عن الثاني، بالتفريق بين كون الحكم فعليا من جميع الجهات فلا يمكن تغييره بالشرط و غيره، و كونه اقتضائيا و حينئذ لا مانع من اشتراط التفاضل لا

في عقد الشركة و لا في غيره من العقود فيصح أن يشترط في المبيع التفاضل في النماء للمال المشترك، لأنّ تبعيته للمال حكم اقتضائي قابل للتغيير بالاشتراط في العقد.

يلاحظ عليه: أنّه مبنيّ على ما فسّره الشيخ: الشرط المخالف و غيره بتقسيم الأحكام على قسمين: فعلي و اقتضائي، و الأوّل منهما لا يتطرق إليه التبدل أبدا لا بالشرط و لا بالنذر كالواجبات و المحرّمات، بخلاف المباحات و أختيها، فإنّها يتطرق إليها التغيير بطرو عناوين ثانوية، ثم مثّل لذلك بأمثلة.

و لكنّه غير تام، و ذلك لأنّ الأحكام الشرعية فعلية مطلقا لا يتطرق إليها التبدّل و التغيّر مطلقا، و ليس فيما بأيدينا من الأدلة ما يدل على تقسيم الأحكام إلى فعلية و اقتضائية، و في صحيحة عبد اللّه بن سنان: «المسلمون عند شروطهم إلّا كل شرط خالف كتاب اللّه عزّ و جلّ فلا يجوز» «1» كيف و إنّ الإمام جعل اشتراط ترك التسري و التزوّج على الزوجة خلاف شرط اللّه.

و على ذلك، فلو دلّت السنّة على تبعية الربح للمال لا يمكن التجاوز عنه إلّا بدليل كما في المضاربة حيث يكون العامل شريكا لربّ المال من حين ظهور الثمرة.

______________________________

(1)- الوسائل: 12، الباب 6 من أبواب الخيار الحديث 2 و لاحظ أحاديث الباب.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 100

أباحه اللّه في كتابه و سنّة نبيه كحق التسري و التزوّج بامرأة أخرى، بأن لا يكون له ذلك الحق المشروع، فهذا من قبيل تحريم الحلال.

2- أن يطلب منه العمل بأحد طرفي المباح و يتّفقا على ذلك، بلا تدخّل في مجال التشريع من الحكم و الحق، فالشارط و المشروط عليه يتفقان على كون التسري حقا للزوج و مباحا من جانب الشارع، لكن يطلب الشارط أن يختار المشروط عليه أحد طرفي المباح كالفعل، أو الترك و مثل هذا لا يعد مخالفا للكتاب و السنّة، و إلّا لعاد جميع الشروط مخالفا، مثلا إذا باع داره و اشترط على المشتري خياطة ثوب له فالخياطة بالذات مباحة يجوز له فعلها و تركها، و لكنّها بعد الاشتراط تصبح لازمة، و لا يعد مثل ذلك إيجابا للمباح لأنّ الطرفين يتفقان على الحكم الشرعي و إنّما يتفقان على أنّ المشروط عليه، يختار من الطرفين جانب الفعل، لا الترك.

و على ضوء هذا تبيّن ما هو المخالف للشرع، فلو شرط كون الشريك مالكا لجزء من سهم الشريك الآخر بظهوره من دون تمليك منه بل يملك بنفس هذا الاشتراط، فهذا مخالف للسنّة. نعم، لو كان الاشتراط على نحو شرط الفعل بأن يشترط تمليك أحد الشريكين قسما من ربحه للآخر، فهو صحيح، و بعبارة أخرى:

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 101

شرط النتيجة مخالف للسنّة دون شرط الفعل لكن الثاني يتصوّر بوجهين:

1- أن يكون المشترط هو العامل كأن يشترط على أحد الشريكين و يقول: لا أضارب بسهمك إلّا أن تملك جزءا من الربح الحاصل للشريك الآخر، و يطلب منه فعل ذلك، من دون تدخّل في حكم الشارع بكون الربح بالظهور للشريكين على نحو التساوي بل يشترط

عليه أن يملّك جزءا منه للآخر، و لا يلزم أن تكون فائدة الشرط عائدة إلى المشترط، بل يمكن أن يكون له غرض من الشرط و هذا هو الذي استند إليه صاحب المستمسك و أوضح حاله. لكن يلاحظ بأنّه خروج عن محطّ البحث. لأنّ مفروضه أنّ التفاضل مستند إلى اشتراط المالكين في عقد المضاربة لا إلى العامل.

2- أن يشترط أحد المالكين على الآخر التفاضل في الربح، في نفس عقد المضاربة على نحو شرط الفعل، فهو و إن كان جائزا في نفسه لكن نفس عقد المضاربة لا يصححه، لأنّ العقد بين كل من المالكين و العامل لا بين المالكين، و المالكان عند العقد مع العامل يقعان في طرف الإيجاب و العامل في طرف القبول، و الشرط في كل عقد إمّا من الموجب على القابل، أو من القابل على الموجب، و لم يعهد الشرط من الموجب على الموجب «1» و لأجل ذلك لا محيص في مقام التصحيح من تمهيد شركة عقدية بين المالكين قبل عقد المضاربة ثم إيقاع المضاربة عليه، بأن يتفق الشريكان على أن يضاربا عاملا بشرط أن يتفاضلا في الربح.

و بعبارة أخرى اتّفقا قبل عقد المضاربة على أن يضاربا في المستقبل بشرط أن يملّك أحد المالكين جزءا من ربحه للمالك الآخر إذا ظهر الربح، و هذا لا

______________________________

(1)- و إلى ذلك الإشكال يشير المحقق البروجردي في تعليقته و يقول: الشركة بين المالكين، ليست شركة عقدية، حتى يقال بصحة اشتراط الزيادة فيها على القول بها هناك، و إنّما يكون العقد هنا، بين كل من المالكين، و العامل، لا بين المالكين.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 102

إشكال فيه.

و إلى هذا التصحيح يشير بعض المحشّين للعروة بقوله:

الظاهر توقّف الصحة هنا أيضا على إيقاع عقد الشركة أوّلا بين المالكين، متضمّنا لما ذكر من شرط التساوي أو التفاضل في الربح الحاصل لهما مع إيقاع عقد المضاربة بينهما، و العامل. و لا يجوز الاكتفاء بعقد المضاربة وحده، و اشتراط التساوي أو التفاضل المذكور في ضمنه. فتلخّص من هذا البحث الضافي، الأمور التالية:

1- أنّ المساواة في الربح ليست من مقتضى الشركة، حتى يكون التفاضل على خلاف مقتضى العقد.

2- أنّ تبعية النماء للعين حكم فعلي، و ليس حكما اقتضائيا قابلا للتغيّر بالنذر و الشرط، و أنّ الأحكام واجباتها و محرماتها و مستحباتها و مكروهاتها و مباحاتها لا يتطرق إليه التغيّر بالعناوين الثانوية، فما عن الشيخ من التفريق بين الواجبات و المحرمات و الثلاثة الأخيرة بتصوير الأوليين فعليّتين من جميع الجهات، غير قابل للتغيّر بخلاف الثلاثة الأخيرة، فإنّها أحكام اقتضائية قابلة للتغيّر غير تام. لما قلنا في محلّه من أنّ الإمام عدّ ترك التزوّج و التسري مع كونهما من المباحات، مخالفا للسنّة في الروايات، و كذا كون الولاء لغير المعتق.

3- أنّ الطريق الواضح للتعرّف على الشرط المخالف للكتاب و السنّة، أنّه إذا كانت الغاية من الشرط هو التدخل في مجال التشريع، حتى في المباحات و المكروهات فكيف المحرمات و الواجبات، فيجعل المباح حراما و التزوّج و التسري محظورا فهذا على خلاف الكتاب و السنّة، و أمّا إذا كانت الغاية من الشرط طلب أحد طرفي المباح منه، بأن يختار من المباح الفعل أو الترك مع الالتزام بكون العمل مباحا متساوي الطرفين في الشرع فهذا لا يكون على خلاف الكتاب و السنّة.

4- و على ضوء هذا فلو كان المبدأ للتفاضل هو العامل، بأن يشترط العامل

نظام المضاربة في الشريعة

الإسلامية الغراء، ص: 103

على أحد المالكين بأنّه لا يقبل المضاربة إلّا بأن يدفع جزءا من ربحه إليه، فهذا جائز و نافذ، و لكنّه خارج عن محل البحث، نعم لو شرط على نحو شرط النتيجة بأن يكون جزء من ربحه، للمالك الآخر بلا سبب سوى نفس هذا الشرط فهو على خلاف الكتاب و السنّة.

و أمّا إذا كان مبدأ الاختلاف هو نفس المالكين، فبما أنّهما طرفا الإيجاب، و العامل هو القابل فلا يدور الشرط إلّا منهما إليه، أو منه إليهما، و لا يصح من أحدهما على الآخر مع كون موقف كلّ، موجبا.

لكن، لو اتفقا على شركة عقدية قبل المضاربة، و تقبّلا بأن يدفع أحد الشريكين جزءا من ربحه الحاصل بالمضاربة التي سيعقدانها مع العامل ثم يعقدان المضاربة على هذا الشرط فلا إشكال.

نعم، لو كان الشرط في العقد المتقدّم على المضاربة على نحو شرط النتيجة فهو باطل، و ذلك لأنّه على خلاف السنّة، لأنّ الربح و نماء كل عين يرجع إلى صاحب العين إلّا أن يكون هناك سبب مخرج غير الشرط، و الشرط لا يكون مشرعا.

هذا هو تفصيل المرام في هذه المسألة و قد أطنبنا الكلام و ليعذرني إخواني.

الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 104

ما زاد عن أجرة المثل عن ثلث الميت أو لا؟ فلو زاد عن الثلث توقّف على إجازة الوارث؟ وجهان:

لا يخرج، لأنّ الربح أمر معدوم متوقّع الحصول و ليس مالا للمريض، بل هو على تقدير حصوله أمر جديد يحصل بسعي العامل، و يحدث على ملكه بعد العقد فلم يكن للوارث فيه اعتراض، و بذلك افترق عن مثل نماء الدابة و الشجرة «1».

و يخرج من الثلث لأنّه و إن لم يكن موجودا لكنّه بما أنّه مال المالك فتمليكه محاباة تضييع على الوارث كما إذا آجر ملكه بأقل من أجرة المثل و إن لم تكن المنافع موجودة و إنّما يستوفيها الأجير في ظرف حصولها، و كذا لو ساقى أو زارع الفلاح بأكثر من الحصة المتعارفة فإنّ ذلك كلّه إضرار عرفا بمال الوارث «2».

و الثاني هو الأوجه، و ذلك لأنّ المنفعة و إن لم تكن موجودة، لكن المقتضي و المنشأ و هو مال القراض موجود فتسليمه إليها ليقارض بحصة أزيد من أجرة المثل يعدّ محاباة. خصوصا إذا كانت المنفعة بمرحلة قريبة من الفعلية. و إلى ما ذكر يشير المحقق الأردبيلي: «و إن كان الربح أكثر من أجرة المثل، و في المساقاة و المزارعة بحث و في الفرق تأمّل» «3».

القواعد: و لو قال العامل: ما ربحت شيئا أو ربحت ألفا ثم خسرت أو تلف الربح قبل، بخلاف ما لو قال: غلطت أو نسيت «1».

و قال العلّامة في الإرشاد: لو ادّعى الغلط في الإخبار بالربح أو بقدره ضمن، أمّا لو قال: ربحت ثم خسرت، أو تلف المال بعد الربح، قبل «2».

و قال المحقق الأردبيلي: «لو أخبر بالربح مجملا أو عيّن قدره أم لا. ثم قال:

غلطت، و ما ربحت شيئا أو غلطت في تعيين المقدار فإنّه كان أقل من ذلك، فيؤخذ بإقراره، و لا يسمع الرجوع لأدائه إلى بطلان الأقارير، و عدم سماع الرجوع كسائر الأقارير، فلا فرق في ذلك بين إظهار وجه يمكن، أم لا بحسب الظاهر ...

- إلى أن قال:- أمّا لو ادّعى الخسران بعد أن اعترف بالربح، أو تلف المال بعده و أمكن ذلك قبل، لأنّه أمين من غير ظهور خيانته، و قال: ما يمكن فيقبل كما في غير هذه الصورة و سائر من كان أمينا» «3».

و نقل هذا التفصيل عن المبسوط و التذكرة و التحرير و جامع المقاصد و الروض و المسالك و الكفاية «4».

أمّا قبوله في الصورة الثانية أي فيما لو ذكر بعد الإقرار، الخسران أو تلف الربح، فله حالتان: إمّا أن يذكر الخسران و التلف بعد الإقرار بالربح، بلا فصل، أو يذكر بعده مع الفصل بيوم أو شهر.

أمّا الحالة الأولى، فوجه القبول أنّ للمتكلم أن يلحق بكلامه ما شاء من القيود فلا يؤخذ بالإقرار ما لم يفرغ من كلامه.

______________________________

(1)- مفتاح الكرامة: 7/ 518 (قسم المتن).

(2)- الارشاد: 1/ 436.

(3)- مجمع الفائدة: 10/ 256.

(4)- مفتاح الكرامة: 7/ 518.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 106

و أمّا الحالة الثانية، فلأنّه أمين يصدق

بالنسبة إلى كلا الأمرين، نعم إذا شهدت القرائن على الكذب، فلا يقبل منه إلّا باليمين، و لأجل ذلك قيّده بعض محشي العروة بقوله: إذا لم يكن متّهما.

إنّما الكلام في الصورة الأولى أعني ما إذا أقرّ بالربح ثم رجع كما قال المحقق: ثم رجع، أو ادّعى الغلط. ففي القسم الأوّل أي الرجوع: فالحق هو عدم القبول، لأنّه مصداق «لا إنكار بعد الإقرار» إذا كان المراد من الرجوع هو نفي الإقرار السابق أي: ما ربحت، كما هو الظاهر.

و أمّا القسم الثاني أي إذا قال: غلطت أو اشتبهت، ففيه احتمالات ثلاثة:

الأوّل: عدم قبوله حتى مع البيّنة.

الثاني: قبول دعواه معها.

الثالث: قبول قوله مع اليمين.

أمّا الأوّل، فهو خيرة صاحب الجواهر حيث قال: لا يقبل لسبق إقراره الماضي عليه، لقاعدة إقرار العقلاء على أنفسهم جائز، و قاعدة «عدم سماع الإنكار بعد الإقرار» السالمتين عن معارضة قاعدة «سماع الأمين في كل ما يدّعيه»، بعد عدم ثبوت هذا العموم فيها، و إنّما الثابت المسلّم منها ما لم يسبق بإقرار، و أمّا عدم قبول قول البينة لكون العامل مكذبا لها بإقراره السابق، و أمّا قوله: البينة على المدّعي فإنّما هو ظاهر فيما إذا كان الدعوى (الإنكار بعد الإقرار) مسموعة لا ما إذا أسقطها الشارع بقاعدة الإقرار فيبقى حينئذ شهادة البينة نفسها بلا دعوى «1».

يلاحظ عليه: أنّه إنّما يعد إنكارا إذا قال: «ما ربحت» الذي هو يقابل قوله:

______________________________

(1)- الجواهر: 26/ 373.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 107

«ربحت» لا ما إذا قال: «اشتبهت» أو «غلطت» لأنّه لا يعني إنكارا للإقرار السابق، بل هو يعترف بقوله السابق، و لكن يضيف: أنّي اشتبهت في المحاسبة و ظننت الربح ثم بدا لي عدمه، و تكون دعواه مسموعة

بالبينة و ليست مما أسقطها الشارع بالقاعدة السابقة: «لا إنكار بعد الإقرار» بل يمكن أن يقال: بسماع دعواه الثانية بلا بينة أيضا بحجّة أنّه أمين، غاية الأمر يدخل تحت قاعدة «ليس على الأمين إلّا اليمين» و ليس للمالك إلّا الاستحلاف كما ورد في الأجير.

روى بكر بن حبيب قال: قلت لأبي عبد اللّه- عليه السلام-: أعطيت جبة إلى القصار فذهبت بزعمه؟ قال: «إن اتّهمته فاستحلفه، و إن لم تتهمه فليس عليه شي ء» «1». كل ذلك فيما إذا لم تشهد القرائن المفيدة للاطمئنان على أحد الطرفين إذ ما من تاجر إلّا و له دفتر و محاسب و وصولات تجارية تعين على القضاء كما لا يخفى.

مفتاح الكرامة عن التذكرة و التحرير، و التبصرة و إيضاح النافع و جامع المقاصد و الروض و الكفاية و المفاتيح و اللمعة و الروضة «5».

و مع ذلك فقد نقل الخلاف أيضا.

8- قال فخر المحققين: الذي سمعته من والدي المصنف أنّ في هذه المسألة ثلاثة أقوال: «6».

«الأوّل: يملك بالظهور، الثاني: يملك بالانضاض لأنّه قبله غير موجود خارجا، بل هو مقدّر موهوم يثبت له بالظهور حق مؤكّد فيورث عنه و يضمنه المتلف له، لأنّ الإتلاف كالقسمة. الثالث: إنّه يملك بالقسمة لأنّه لو ملك قبلها لكان شريكا في المال فيكون النقصان الحادث شائعا في المال فلما انحصر في الربح

______________________________

(1)- المختصر النافع: 147 ط مصر.

(2)- مفتاح الكرامة: 7/ 487 (قسم المتن).

(3)- مجمع الفائدة: 10/ 254 (قسم المتن).

(4)- المسالك: 1/ 299.

(5)- مفتاح الكرامة: 7/ 488.

(6)- الإيضاح: 2/ 322، الصحيح أن يقول أربعة أقوال كما يظهر من نقلها.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 109

دلّ على عدم الملك، لأنّه لو ملكه لاختصّ بربحه، الرابع: إنّ القسمة كاشفة عن ملك العامل لأنّها ليست بعمل حتى يملك بها» و الظاهر أنّ بعض هذه الأقوال لغير الشيعة إذ ليس منها في كتبنا عين و لا أثر و لا يعد مثل ذلك خلافا.

9- و قال في التنقيح: و قيل: لا يملك إلّا بالانضاض و تظهر الفائدة في العامل إذا اشترى أباه، فإن قلنا بالظهور فحال ما يحصل فيه ربح، ينعتق عليه قدر نصيبه و يسعى الأب في الباقي «1».

10- و في جامع المقاصد: اختلف الفقهاء في وقت ملكه إيّاه على أقوال أصحّها أنّه يملكه حين الظهور «2».

و لو كان خلاف و كان بعض هذه الأقوال لفقهائنا، فالخلاف نادر.

و أمّا الأقوال في أهل السنّة:

فقال ابن قدامة: و أمّا ملك العامل لنصيبه من الربح بمجرّد الظهور قبل القسمة، فظاهر المذهب أنّه يثبت هذا الذي ذكره القاضي مذهبا و به قال أبو حنيفة، و حكى أبو الخطاب رواية أخرى: أنّه لا يملكه إلّا بالقسمة، و هو مذهب مالك و للشافعي فيه قولان كالمذهبين، و احتج من لم يملكه بأنّه لو ملكه لاختصّ بربحه، و لوجب أن يكون شريكا لربّ المال كشريكي العنان «3».

و قد ظهرت ممّا ذكرنا أدلّة الأقوال و لنأخذها بالتحقيق. و الحق ما عليه المشهور.

و يدل على القول المشهور أمور:

______________________________

(1)- التنقيح: 2/ 223.

(2)- جامع المقاصد: 8/ 124.

(3)- المغني: 5/ 169 و قريب منه ما في الشرح الكبير المطبوع في ذيل المغني، لاحظ المصدر: ص 166.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 110

الأوّل: قضاء العرف و لأجل ذلك تصحّ له المطالبة بالقسمة فكان مالكا كأحد شريكي العنان، لكن ملكية غير مستقرّة، و إنّما تستقر بالقسمة القاطعة و ذلك لكون الربح وقاية لرأس المال، من غير فرق بين ربح العامل، و ربح المالك و لأجل الخلط بين الملكية اللازمة و غيرها، و أيضا بين الملكية، و في الوقت نفسه كون المملوك وقاية لرأس المال كما سيأتي، اختلط الأمر على أصحاب الأقوال فقال من قال: يملك بالقسمة بأنّه لو ملكه قبلها لزم الأمور التالية:

أ- شيوع النقصان الحادث في جميع المال بالنسبة.

ب- لزم أن يكون شريكا لربّ المال كشريكي العنان.

ج- لزم أن يختصّ العامل بربحه.

و الإجابة عن الكل واضحة، و هو أنّ الملكية لمّا كانت غير مستقرّة، و الربح وقاية للمال قبل القسمة، لا يكون شريكا كشريكي العنان، و لا يتوجّه النقصان إلى الأصل مع وجود الربح، و لا يختصّ العامل

بربحه.

الثاني: أنّ المال ليس منحصرا في النقد، فإذا ارتفعت قيمة العروض فرأس المال منه ما قابل رأس المال و الزائد ربح و هو محقق الوجود. و بذلك يعلم ضعف ما حكاه الفخر عن والده «بأنّه يملك بالانضاض لأنّه غير موجود خارجا بل هو مقدّر موهوم» و ذلك لما عرفت من أنّ لكلّ من رأس المال و ارتفاع القيمة معادلا في العروض فكيف يكون معدوما؟!

و بذلك يظهر ما في الجواهر من أنّه لا يقاس الربح بالدين، لأنّه و إن كان حكما إلّا أنّه مال- شرعا و عرفا- موجود في الذمة، بخلاف قيمة الشي ء «1» و قد جرى- قدّس سرّه- في المقام على الفكر الذي أعطاه في مضاربة المريض محاباة و قال

______________________________

(1)- الجواهر: 26/ 375.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 111

هناك: «إنّ الربح أمر معدوم» و لو سلم كلامه هناك لعدم ارتفاع القيمة حين العقد فيه فهو غير مسلّم في المقام، لأنّ العروض يعادل رأس المال و شيئا زائدا باسم الربح.

الثالث: ما جاء في كلماتهم: بأنّ العامل إذا اشترى من ينعتق عليه و ظهر ربح: إنّه ينعتق عليه وفقا لما جاء في صحيح محمد بن قيس: قلت لأبي عبد اللّه- عليه السلام-: رجل دفع إلى رجل ألف درهم مضاربة فاشترى أباه و هو لا يعلم؟ قال:

«يقوّم فإن زاد درهما واحدا أعتق و استسعى في مال الرجل» «1» و في بعض النسخ مكان «قيس»: «ميسر».

فعلى الثاني الرواية صحيحة لأنّ محمد بن ميسر، ثقة صرّح به النجاشي في رجاله «2».

إنّما الكلام في محمد بن قيس، فاثنان منهما ثقتان، و الثالث ممدوح و الرابع ضعيف «3».

و على الأوّلين تكون صحيحة و على الثالث حسنة و على الرابع

ضعيفة، لكن اتقان النص و موافقته مع الأصول يكشف عن صحّتها.

ثم إنّه يترتّب على ما ذكرنا أنّه لو خسر قبل إنهاء عقد المضاربة، يخرج الربح عن ملك العامل لا أنّ الخسران يكون كاشفا عن عدم الملكية كما هو شأن كلّ ملكية متزلزلة، فالفسخ المتعقّب للعقد الجائز يهدم الملكية و يزيلها لا أنّه يكشف عن عدم الملكية.

نعم، سيّد مشايخنا البروجردي لم يستبعد كون الخسران كاشفا عن عدم

______________________________

(1)- الوسائل: 13، الباب 8 من أبواب أحكام المضاربة، الحديث 1.

(2)- رجال النجاشي: 2 برقم 998.

(3)- رجال النجاشي: 2 برقم 878، 882، 880، 881 و رجال الشيخ برقم 294.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 112

الملكية، قائلا بأنّ ما اشترط في العقد كونه بينهما، هو ربح تجارته بالمال لا ربح كل واحدة من معاملاته فالربح المتعقّب بالخسران، لا يوجب كون التجارة رابحة حتى يشمله الشرط، فدلالة النص عليه لا تخلو عن مناقشة.

يلاحظ عليه: أنّه خلط بين الربح المستقر و غيره، فالأول عبارة عن مجموع التجارات الواردة على المال، و أمّا غيره فهو ربح كل واحدة من معاملاته، و بذلك يظهر النظر في كلامه: أنّ الربح المتعقّب بالخسران لا يوجب كون التجارة رابحة، فإنّه صحيح إذا أريد من الربح الربح المستقرّ و أمّا إذا أريد مطلق الربح، فنمنع عدم الصدق بل يقال: ربحنا في معاملة كذا ثم خسرنا في معاملة أخرى. أضف إلى ذلك: كيف يمكن أن يكون ربح جميع المعاملات بينهما و لا يكون ربح كل معاملة بينهما مع أنّه يتشكّل من أرباح جزئية في فترات مختلفة.

كلامه بقوله: «إنّه يترتب عليه جميع آثار الملكية من جواز المطالبة بالقسمة و إن كانت موقوفة على رضى المالك، و من صحة تصرفاته من البيع و الصلح و نحوهما، و من الارث و تعلق الخمس و الزكاة، و حصول الاستطاعة للحج، و تعلق حقّ الغرماء به، و وجوب صرفه في الدين مع المطالبة» «1».

يلاحظ عليه: أنّ بعض هذه الثمرات يترتّب على كلا القولين أي حصول الملكية بالظهور أو بالانضاض.

و ذلك لأنّ القائل بالقول الثاني يقول بأنّ ظهور الربح يحدث حقا للعامل

______________________________

(1)- العروة الوثقى، كتاب المضاربة، المسألة 34.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 113

الذي فسره صاحب الجواهر بقوله «إنّه بالظهور ملك العامل أن يملك بمعنى أنّ له الانضاض و لو قدر رأس المال، فيتحقّق الربح حينئذ و يتبعه تحقق الملك» «1» و على ذلك فالارث ثابت على القولين و أمّا تعلق الخمس و الزكاة فهو متوقف على تعلّقهما بالملكية المتزلزلة و قد قال السيد الطباطبائي في كتاب الخمس بعدم تعلّقه بغير اللازم» «2» و مثله الاستطاعة، فإنّها تحصل بمال يجوز للإنسان التصرّف فيه بلا أيّ شرط، و هو هنا مفقود، لعدم جواز التصرف في الربح بلا استئذان المالك مع بقاء عقد المضاربة و هو أشبه بالعين المرهونة، حيث لا يجوز فيه التصرف بلا إذن المرتهن.

الربح هو الفاضل عن رأس المال، و قد روى إسحاق بن عمار عن الكاظم- عليه السلام- أنّه: سألته عن مال المضاربة؟ فقال: «الربح بينهما، و الوضيعة على المال» «3».

و المال يتناول الأصل و الربح، و يقتضي ثبوت هذا الحكم ما دام مال المضاربة فيستمر ما دامت المعاملة باقية «4».

______________________________

(1)- الجواهر: 26/ 375.

(2)- العروة الوثقى، كتاب الخمس، المسألة 57.

(3)- الوسائل: 13 الباب 3، من أبواب المضاربة، الحديث 5.

(4)- مفتاح الكرامة: 7/ 490.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 114

و لا يخفى أنّ الرواية ظاهرة في خلاف ما يتبنّاه، حيث إنّ المراد من المال هو ما سبق في سؤال السائل و قال: سألته عن مال المضاربة. فلو أخذنا بظهوره يكون المراد أنّ الوضيعة على رأس المال. و الرواية محمولة على ما إذا لم يكن ربح.

و الأولى أن يستدل عليه بوجه آخر كما سيوافيك، و قال ابن قدامة: «في الربح الظاهر، أنّ هذا الربح مملوك فلا بدّ له من مالك و رب المال و لا يملكه اتّفاقا و لا تثبت أحكام الملك في حقّه، فلزم أن يكون للمضارب، و لأنّه يملك المطالبة بالقسمة، فكان مالكا كأحد شريكي العنان و لا يمنع أن يملكه و يكون وقاية لرأس المال، كنصيب ربّ المال من الربح» «1».

و الدليل عليه: أنّ مقوم المضاربة عند العرف هو كون الربح بينهما بعد إنهاء المضاربة، و لا يصدق الربح إلّا عن ما زاد على أصل المال، و إلّا فلو كان الموجود في نهاية الأمر، هو نفس المال أو أنقص منه- و إن ربح في الأثناء- لا يصدق أنّه ربح على وجه الإطلاق، و بعبارة أخرى: أنّ ما يجب تقسيمه هو الربح الخالص و الخالص

هو الزائد عن رأس المال، لا المتحقق أثناء المضاربة، لزواله بتدارك النقص المالي الحادث من خسران أو تلف.

إنّما الكلام في الأمر الذي به يتحقق الاستقرار و يزول التزلزل، فهنا أمور ممّا يحتمل أن يحصل بها الاستقرار وحده أو مجتمعا:

1- الانضاض. 2- القسمة. 3- الفسخ. 4- الانضاض مع القسمة.

5- الانضاض مع الفسخ. 6- القسمة مع الفسخ. 7- الانضاض مع القسمة و الفسخ معا.

1- أمّا الانضاض وحده فلا يحصل معه الاستقرار مع بقاء عقد المضاربة،

______________________________

(1)- المغني: 5/ 170.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 115

فربّما يتبدّل غدا إلى العروض ثم العروض إلى الانضاض، فما لم يكن إنهاء لعقد المضاربة لا يصير الانضاض سببا لاستقرار الملكية.

فتقسيم مال الورثة، من قبيل الثاني، دون المقام فإنّه من محقّقات إنهاء المضاربة و ختمها فتأمّل.

4- الانضاض مع القسمة و قد ظهر حكمه مما سبق، فليس للانضاض دور في الاستقرار و إنّما المؤثر هو القسمة إذا تعلقت بكلّ المال لا بمجرد الربح.

5- الانضاض مع الفسخ و قد تبيّن حكمه، لأنّ الانضاض لا دور له، و الفسخ و إن كان من مقدّمات الإنهاء لكنّه ليس عاملا تامّا في تحقّق الاستقرار،

______________________________

(1)- مفتاح الكرامة: 7/ 489 (قسم المتن).

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 116

لعدم وصول مال المالك إلى يده ما لم ينضمّ إليه شي ء آخر، و التقسم من متمّمات عقد المضاربة و ليس مميزا للمال المشترك.

6- القسمة مع الفسخ، فلا شك أنّه يتحقق بهما الاستقرار. لما عرفت من غير فرق بين كون المال ناضا أو عروضا أو مختلطا، نعم فصّل السيد الطباطبائي في صورة كون المال غير ناض، بأنّه لو قلنا بوجوب الانضاض على العامل فالظاهر عدم الاستقرار و إن قلنا بعدم وجوبه ففيه وجهان أقواهما الاستقرار.

يلاحظ عليه: أوّلا: أنّه لم يقل أحد بوجوب الانضاض بعد القسمة و لو قيل به فإنّ مورده، هو قبل القسمة.

و ثانيا: أنّ التقسيم إنهاء للمضاربة، و إرجاع لمال المالك أي صاحبه، غاية الأمر يتوجّه إلى العامل تكليف انضاض المال و هو لا ينافي استقرار الملك.

هنا نكتة و هي أنّ ما ذكر من الأقسام و الاحتمالات يرجع إلى المضاربة بصورة مصغّرة و أمّا إذا كانت بصورة شركة كبيرة فالمتّبع في الاستقرار هو العرف.

7- إذا اجتمعت الأمور الثلاثة حيث تنتهي المضاربة بها بلا ريب.

و على ضوء ذلك فالربح وقاية للخسران و النقص إلّا إذا أنهي عقد المضاربة، و هو يتحقق بالفسخ و

القسمة، قولا أو فعلا. و قد عرفت أنّ القسمة الفعلية تتضمّن الفسخ أيضا، و أمّا سائر الصور فلا يخرجه عن الوقاية إلّا إذا اشتملت على الأمرين.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 117

ينبغي تركه، و الثاني عبارة عن ترك ما ينبغي فعله، و الخيانة جامع بين الأمرين، فما عن السيد الطباطبائي من جعلها قسيما معها، ليس بتام، قال:

العامل أمين فلا يضمن إلّا بالخيانة كما إذا اشترى لنفسه و أدّى الثمن من ذلك، أو التفريط بترك الحفظ، أو التعدي بأن خالف ما أمره به و نهاه عنه «3» و ما أسماه خيانة فهو من مقولة التعدّي حيث فعل ما ينبغي تركه.

ثم إنّه لما كان الضمان في المقام، من مقولة ضمان اليد، و ليس من ضمان العقد، فتارة يضمن المال لأجل التلف و أخرى يضمن الوضيعة الواردة على المال.

______________________________

(1)- الوسائل: 13، الباب 3 من أبواب المضاربة، الحديث 2 و 3 و لاحظ الحديث 4 و 5 و غيرهما.

(2)- الوسائل: 13، الباب 3 من أبواب المضاربة، الحديث 2 و 3 و لاحظ الحديث 4 و 5 و غيرهما.

(3)- العروة الوثقى، كتاب المضاربة، المسألة 39.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 119

أمّا الأوّل: أعني التلف فإذا كان التعدّي أو التفريط سببا، لتلف المال يكون ضامنا للرقبة كما لو سافر مع نهيه عنه أو عدم إذنه في السفر، أو اشترى ما نهي عن شرائه، أو ترك شراء ما أمره به، فإنّه يصير بذلك ضامنا للمال لو تلف و إن بقيت المضاربة.

و لا بدّ من تقييد الضمان بما إذا كان التعدّي سببا و لو ناقصا للتلف، و منتهيا إليه كما في الموارد المذكورة و مثل ما إذا كان المال قطنا فأمر ببيعه فخالف حتى حدث حرق في المخزن فاحترق رأس المال كلّه، و أمّا إذا لم يكن له أيّ تأثير كما إذا كان رأس المال حديدا فأمر بتبديله قطنا فامتنع و جاء

السيل فذهب بكل شي ء، فالضمان هنا مشكل جدا لأنّه لو قام بما أمر، لذهب به السيل بسهولة أيضا.

و الحاصل أنّه يجب في الحكم بالضمان، أن يكون لتعدّيه، أو تفريطه تأثير في التلف فالقول بالضمان مطلقا و لو بآفة سماوية أمر مشكل و إن أطبقت كلماتهم على الضمان في المقام، و ليس هو كالغاصب الذي يؤخذ بأشقّ الأحوال، و يحكم بالضمان حتى يؤدي العين أو المثل أو القيمة.

و أمّا الثاني: أعني الوضيعة، فالظاهر من الجواهر أنّه ضامن لها فقال: ظاهر الأدلّة كونه ضامنا للوضيعة التي تكون في ذلك، و لها صور:

1- إذا سافر، و خسر في التجارة بحيث لو كان في البلد لما خسر.

2- إذا سافر، و خسر في التجارة على وجه لو بقي في البلد التي سافر عنها لحصلت تلك الوضيعة أيضا.

3- إذا نزل السوق في البلد و غيره الذي سافر إليه، فسافر فخسر، و قد حكم صاحب الجواهر بالضمان في الصورتين الأوليين دون الثالثة، و لكن الحق اختصاصه بالصورة الأولى دون الأخيرتين.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 120

ثم إنّ السيد الحكيم- قدّس سرّه- خصّ ضمان الوضيعة بمخالفة أمر المالك و قال: إنّ المذكور في النصوص أمران: ضمان المال، و ضمان الوضيعة، و الأوّل يكون بمطلق الخيانة و التعدّي و التفريط، أمّا ضمان الوضيعة فيختص بالمخالفة للمالك، فإذا كانت الوضيعة حاصلة بعد التعدّي أو التفريط لم يضمنها و إن كان يضمن العين، و إذا كانت الوضيعة بعد مخالفة المالك ضمنها كما ضمن العين «1».

يلاحظ عليه: أنّه إذا انتهت الخيانة إلى تلف العين فلا شك أنّه لا يضمن إلّا نفس الخيانة، مثلية كانت أو قيمية، فلا يضمن المنافع غير المستوفاة بل هو محكوم بردّ

ما أخذ عينا أو مثلها أو قيمتها، و أمّا إذا لم يتّجر فهو ضامن للوضيعة و إن لم تكن هناك مخالفة لأمره، كما إذا ترك التجارة في يوم تكثر فيه الرغبة فنزل السوق فهو ضامن لها و إن لم تكن فيه مخالفة للأمر الشخصي. اللّهمّ إلّا أن يعمّم أمر المالك إلى مثل المقام فإنّه خالف الشرط العام في العقد و الاتّفاق.

قال السيد الطباطبائي: «و لو اقتضت المصلحة بيع الجنس في زمان و لم يبع ضمن الوضيعة إن حصلت بعد ذلك» «2» و لما خصّ السيد الحكيم ضمان الوضيعة بصورة مخالفة أمر المالك حاول أن يصحّح فتوى المتن بقوله: «اللّهمّ إلّا أن يكون مبنى العقد على البيع مع المصلحة فتركه مخالفة للعقد فيكون مخالفا للمالك».

يلاحظ عليه: أنّ تعميم مخالفة أمر المالك إلى حالة مخالفة المصلحة ناشئ من تخصيص ضمان الوضيعة بما إذا خالف أمر المالك، و إلّا فلا حاجة لإدغام الأوّل في الثاني فضمان الوضيعة أوسع من مخالفة أمر المالك.

______________________________

(1)- المستمسك: 12/ 351.

(2)- العروة الوثقى، كتاب المضاربة، المسألة: 39.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 121

تشكيل لجنة تقوم بهذا الشأن بالنظر إلى القرائن المؤكّدة للتلف و النظر إلى الحسابات المصرفية إذا ادّعى الخسارة، و لا يرون ذلك مخالفا للائتمان و لعلّ التأكّد من صحّة الدعوى من الشروط الضمنية في عقد المضاربة أو من الشروط التي يبنى عليه العقد.

و بالجملة: إذا تمكّن المالك من الاطّلاع على صحّة الادّعاء فله أن يقوم بذلك بطرق عادية حتى يتجلّى له الحق، فإن شهدت القرائن على كذب العامل فيضمن إذا أفادت للقاضي اليقين، و هذا من قبيل جمع القرائن و الشواهد التي أصبحت أساسا للقضاء في محاكم اليوم و يورث اليقين للقاضي. فلو جاز للقاضي العمل بعمله فالمراد مثل هذا العلم الذي يمكن إيقاف الغير على المقدمات التي أورثته اليقين. و لو لم يتمكّن المالك من هذا الأمر فيخلّي سبيل العامل.

و لا فرق في سماع قوله بين أن يكون الادّعاء قبل فسخ المضاربة أو بعده، لإطلاق الأدلّة، كما لا فرق بين أن يدّعي التلف قبل الفسخ أو بعده لأنّه أمين و لا يخرج بالفسخ عن كونه أمينا ما لم يكن مقصّرا في الردّ و إلّا فلا يسمع.

ثم إنّ السيد الخوئي- قدّس سرّه- استدلّ في المقام بالروايات الواردة في باب

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 122

الإجارة فيما إذا ادّعى الصائغ أو الملّاح أو المكاري تلف المتاع من غير تعدّ و لا تفريط و أنكر المالك التلف، أو ادّعى التفريط فخرج إلى عدم ضمان العامل فيما إذا كان مأمونا و ليس له أن يطلب منه الإثبات بإقامة البينة على دعواه، بخلاف ما إذا كان متّهما حيث يطالب بإثبات ما ادّعاه و إلّا تعيّن الضمان عليه «1».

يلاحظ عليه: أنّ استنتاج حكم المقام من روايات باب

الإجارة أمر مشكل لأنّ العامل في المضاربة غير الأجير، و لو كانت للاستئمان درجات فهو في المضاربة آكد و أشدّ و الائتمان في العامل و إن كانت أقلّ من الودعي و لكنّه ليس كالأجير، فلأجل ذلك لا يكون تضمين الأجير المأمون دليلا على تضمين العامل الذي يستعمله المالك و يدفع إليه ما يملكه من البيضاء و الصفراء ليعمل بها، أ فيمكن أن يقاس بمستأجر البيت و خيّاط الثوب؟ و لأجل ذلك لم نجد هذا التفصيل في كلمات المحققين المعاصرين.

عدمه إذا كان به ديون على الناس.

4- وجوب الرد على المالك و عدمه و كون أجرة الرد عليه و عدمه، فيبحث عن هذه الأحكام في ضمن مسائل:

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 124

الأوّلى: لا إشكال في الحكم إذا كان الفسخ- حيث جاز- قبل الشروع في العمل و لا في مقدماته أو كان بعد العمل و الانضاض.

إذ على الأوّل، لا شي ء له و لا عليه، لعدم صدور عمل من العامل حتى يبحث عن الأجرة للعامل و عدمها، و على الثاني لو كان هناك ربح يقتسمانه حسب ما اتّفقا عليه، و لو لم يكن شي ء، فليس للعامل شي ء لعدم الربح، و لو كانت خسارة فهي على المالك.

نعم، لو اشترطا كون الخسارة عليهما و قلنا بصحّة هذا الاشتراط تكون الخسارة عليهما. أو اشترط العامل على المالك شيئا إن لم يحصل ربح يكون له ما اشترط، إذا قلنا بصحّة هذا الشرط و سيوافيك بيانه.

نعم، ذهب العلّامة في التذكرة إلى أنّه إذا صار المال ناضّا و تبيّن عدم الربح كان للعامل أجرة عمله إلى ذلك الوقت «1» و خالفه في القواعد «2» و هو الحقّ إذ هو على خلاف مبنى المضاربة.

الثانية: إذا كان الفسخ في الأثناء قبل حصول الربح فله صورتان:

إمّا يكون الفسخ من العامل فلا أجرة له لما مضى من عمله، و احتمال استحقاقه لقاعدة الاحترام، لا وجه له لأنّه على خلاف مبنى المضاربة أوّلا، و كونه الباعث على انحلال العقد و صيرورته باطلا ثانيا.

أو يكون الفسخ من المالك أو حصل الانفساخ القهري ففيه قولان، فقد ذهب المحقق في الشرائع «3» و المختصر النافع «4» إلى أن للعامل أجرة المثل قائلا:

______________________________

(1)- تذكرة الفقهاء: 2/ 245. الفصل الخامس

التنازع، المسألة الأولى.

(2)- جامع المقاصد: 8/ 148 (قسم المتن).

(3)- الجواهر: 26/ 388 (قسم المتن).

(4)- المختصر النافع: 147 قال: و متى فسخ المالك المضاربة صح و كان للعامل أجرته إلى ذلك الوقت.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 125

بأنّ عمله محترم صدر بإذن المالك لا على وجه التبرّع بل في مقابل الحصة و قد فاتت بفسخ المالك قبل ظهور الربح، فيستحقّ أجرة المثل إلى حين الفسخ.

و ذهب الشهيد في المسالك و صاحب الجواهر و السيد الطباطبائي في العروة إلى عدم شي ء للعامل لأنّ الالتزام بالشي ء التزام بلوازمه، لأنّه أقدم على المعاملة الجائزة التي مقتضاها عدم استحقاق شي ء إلّا الربح، و بعبارة أخرى لم يقدم إلّا على الحصة على تقدير وجودها و لو لم توجد فلا شي ء له. و المالك مسلّط على الفسخ حيث شاء.

و ما ربّما يقال: إنّه أقدم من حيث البناء على الاستمرار، غير تام، لأنّه بناء قلبي قائم بنفس العامل و لم يلتزم به المالك فلا يكون موجبا للضمان.

على أنّ سبب الضمان إمّا هو احترام العمل، أو الاستيفاء، أو التفويت، و الكل منتف، لأنّ الالتزام بالعقد الجائز التزام بلازمه و هو أنّه لا أجرة لعمله قبل ظهور الربح و تحقق الفسخ، و الثاني معلوم الانتفاء، و الثالث إنّما يوجب الضمان إذا أتلف المال، أو كان التفويت محرما كما إذا حبس العبد فإنّ الحابس يضمن منافعه، بل الأقوى ضمان منافع الحر إذا منعه عن العمل.

الثالثة: لو كان الفسخ من العامل بعد السفر بإذن المالك، و صرف جملة من رأس المال في نفقته، فهل للمالك تضمينه مطلقا أو إذا كان الفسخ من العامل لا لعذر؟ وجهان:

1- عدم الضمان، لأنّ المالك أقدم على معاملة جائزة قابلة

للفسخ في كل زمان فهو المقدم على ضرر نفسه.

2- الضمان مطلقا، لأنّ الإذن في السفر مشروط- بقرينة الحال- بالقيام بالتجارة بعده، فيكون ضامنا إذا تخلّف و لو لا ذلك لما أجاز المالك السفر. و هذا النوع من الشروط التي تدل عليه القرائن و العادات، من الشروط المبنيّ عليه

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 126

العقد، التي يجب الوفاء بها، فلو تخلّف، فللمالك تضمينه لما صرف من النفقة.

ثم إنّ السيد البروجردي صحّح التضمين بالبيان التالي: «كون النفقة على رأس المال ممّا علم من النصّ، و لا إطلاق له لهذه الصورة».

يلاحظ عليه: أنّه لو لم يكن في المقام نصّ بل كان هناك اتّفاق على كون نفقة السفر من رأس المال، لكفى في انصرافه إلى ما إذا كان السفر مقدّمة للاشتغال بالتجارة أو استمرارها بعده. نعم، لو كان الفسخ من المالك، فلا موجب للضمان إذ لم يقصّر العامل في مقام العمل.

و لا يخفى أنّ المضاربة الرائجة بين التجّار لا تنتهي إلى هذه الصورة، لأنّ أصحابها يذكرون شروط المضاربة و خصوصياتها في عقودهم و اتفاقياتهم و أنّ نفقة السفر على المالك أو العامل، و أنّه لو سافر و كسب التجارب اللازمة يجب أن يكون في خدمة الشركة بضع سنين و إلّا يلزم عليه دفع غرامة كذا.

و هذا النوع من المضاربة المهملة، لا يحوم حولها أصحابها إلّا الغجر من الناس و المغفّل منهم.

الرابعة: لو حصل الفسخ أو الانفساخ قبل حصول الربح و بالمال عروض، فإن ظهر عدم الربح- حتى لو افترضنا أنّه قام بالبيع بعده لا يربح قطعا من غير فرق بين البيع الخاصّ أو المطلق-، فهذا هو الذي فرغنا عنه في المسألة الثانية.

و إن ظهر الربح و

حصل، فهذا هو الذي يأتي الكلام فيه في المسألة الخامسة.

و الكلام في هذه المسألة، هو عدم ظهور الربح (لا ظهور عدمه) و لكن يحتمل الربح لو قام بالبيع بعد الفسخ. و هذا هو موضوع تلك المسألة، نعم قيّده السيد الطباطبائي بالبيع المعين و قال: «و إن احتمل تحقّق الربح بهذا البيع» و لم

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 127

يعلم وجه التخصيص. و الحاصل أنّ الموضوع هو عدم ظهور الربح إلى زمان الفسخ و بالمال عروض، و لكن يحتمل حصول الربح لو مكّنه المالك من المال و قام هو بالبيع.

فيقع الكلام تارة في وجوب تمكين المالك العامل في المال للبيع و الانضاض لتحصيل الربح المحتمل، أو جواز تصرف العامل في المال لتلك الغاية. و أخرى في وجوب الانضاض عليه إذا طلبه المالك و الكلام في الأوّل يرجع إلى الجهة الأولى، و في الثاني يرجع إلى الجهة الثانية.

أمّا تصرّف العامل في المال لتحصيل الغاية المحتملة من دون إذن المالك فلا يجوز، لأنّه تصرّف في مال الغير بلا إذنه و المفروض انتهاء المضاربة. و أمّا وجوب تمكين المالك إذا طلب العامل البيع. و الانضاض، فهو فرع شمول الاتّفاق على مثل هذه الإجابة بعد انتهاء المضاربة، و الظاهر انصرافه عن هذه الصورة، التي لم يربح أبدا و لكن يحتمل حصوله بعد الفسخ بالبيع و الانضاض.

و في تعليقة السيد البروجردي «مع هذا الاحتمال لا يبعد جواز مطالبة ربّ المال بتمكينه من البيع و الانضاض» و الظاهر أنّ مراده: وجوب إجابة المالك للبيع و الانضاض، إذا طلب العامل، و إلّا فجواز المطالبة لا شبهة فيه فإنّه يجوز لكل إنسان أن يطلب من الغير هذا العمل، فإن وافق حصل

المطلوب و إلّا ردّ مطلوبه.

فإن قلت: إذا كان الربح محتملا بالبيع و الانضاض، فلا يتعيّن كون الجميع للمالك بل يحتمل وجود اشتراك العامل معه في المال.

قد عرفت أنّ العامل إنّما يملك بالظهور، لا بالاحتمال، فما لم يظهر، يتعيّن الكل للمالك.

و منه يعلم حال فرض آخر و هو أنّه وجد زبون يريد اشتراء السلعة بأزيد من

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 128

القيمة السوقية، فهل يعد ذلك ظهورا للربح أو لا؟ الظاهر لا، لأنّ المراد من الربح هو ارتفاع القيمة السوقية، و هذا ليس منه فلا يصدق عليه الربح و لا يشمله الاتفاق. و ما يقال من «أنّه في قوّة وجود الربح» غير تام، لأنّ المفروض أنّه نشأ و تكوّن بعد إبطال المضاربة.

و لو افترضنا أنّه لم يربح قبل الفسخ و الانفساخ و لكن ارتفعت القيمة السوقية بعدها. فالظاهر عدم شمول الربح لمثل هذا، لأنّه ظهر بعد إبطال المضاربة. و بالجملة الكلام فيما إذا لم يظهر الربح قبل الفسخ. و لو كان هناك ظهور فإنّما هو بعدهما و قد عرفت أنّ العامل يملك حصّته بالظهور لا قبل الظهور. نعم لو افترضنا وجود الربح قبل الفسخ و كان مخفيا للطرفين قبل الفسخ ثم بان الخلاف فهو أمر خارج عن الموضوع.

أمّا وجوب الانضاض عليه إذا طلبه المالك، ففيه وجهان:

1- وجوب الانضاض، اختاره العلّامة في القواعد قال: «و له طلب العامل بيعه فإن لم يكن ربح أو كان و أسقط العامل حقّه منه، فالأقرب إجباره على البيع ليرد المال كما أخذه» «1». و قال في موضع آخر: «و لو مات المالك فلورثته مطالبة العامل بالتنضيض» «2» و ظاهره قوله: «ليرد المال كما أخذه» ناظر إلى النبوي: «على

اليد ما أخذت حتى تؤدي» و هو غير تام لأنّ مال المالك قد تعيّن في العروض بإذنه فردّه، ردّ لماله لا غيره.

و الأولى أن يتمسّك بأنّ الانضاض لازم الشرط المبني عليه العقد، و القرينة الحالية الدالة عليه خصوصا إذا كان المالك، غير مستأهل للانضاض فالاتفاق على المضاربة و الحال هذه يلازم الاتفاق على أنّه لو طرأ الفسخ على العقد، فعلى العامل الانضاض. و إلى ذلك ينظر قول بعض المعلّقين على العروة: «الأقوى

______________________________

(1)- مفتاح الكرامة: 7/ 504 (قسم المتن).

(2)- مفتاح الكرامة: 7/ 504 (قسم المتن).

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 129

الوجوب فإنّه المعهود المتعارف و ربّما لا يقدر المالك على بيعه و انضاضه».

2- عدم الوجوب لأنّ بالفسخ و الانفساخ ينتهي العقد و الاتفاق، و الإيجاب يحتاج إلى الدليل أمّا إذا كان الفسخ من المالك فواضح، و أمّا إذا كان من العامل، فلأنّ المالك أقدم على معاملة متزلزلة في كل زمان فلو كان هناك ضرر أو حرج فمن جانبه.

و قد ظهر ضعفه ممّا مرّ من كونه مقتضى الشرط المبني عليه العقد، و القرينة الحالية الدالّة على الاشتراط.

الخامسة: إذا حصل الفسخ أو الانفساخ بعد حصول الربح قبل تمام العمل أو بعده و بالمال عروض «1» فللمسألة صور:

1- إذا رضيا بالقسمة و المال عروض، فلا إشكال فيأخذ مكان الربح نفس العروض.

2- إذا طلب العامل بيعها، قال السيد الطباطبائي: «فالظاهر عدم وجوب إجابته و إن احتمل ربح» «2». خصوصا إذا كان هو الفاسخ.

وجهه: أنّ الاتفاق إذا انتهى بالفسخ و الانفساخ يتعيّن مال كل من المالك و العامل في العروض، و لكلّ سهمه منه. و إجبار العامل، المالك على تمكينه من الوصول إلى الانضاض أمر يحتاج إلى الدليل.

و

على ضوء ذلك فيلزم العامل بقبول الاقتسام، و أخذ حصته من العروض و لا يلزم المالك، على دفع ثمن حصته، أو تمكينه من البيع و الانضاض.

نعم، يخرج من هذا الأصل صورة أو صورتان:

______________________________

(1)- هذه المسألة ترجع إلى الجهة الثانية من الأغراض الأربعة الماضية ص 130.

(2)- سيوافيك مفاده.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 130

1- إذا كانت حصته قليلا لا يرغب أحد في شرائه، أو لا يباع إلّا بنقصان ففي مثل ذلك يجبر المالك إمّا على دفع ثمن حصته، منضمة إلى سائر الحصص، أو تمكينه من البيع و الانضاض إلى حدّ يستغرق حصته.

2- إذا احتمل الربح في البيع و الانضاض و هذا هو الذي أشار إليه السيد الطباطبائي بقوله: «فالظاهر عدم وجوب إجابته و إن احتمل ربح فيه» «1» و خالفه بعض المحشّين و استقرب الوجوب في هذه الصورة، وجهه أنّ استقرار ملك العامل لحصته، إنّما هو بالفسخ القولي المتعقّب بالقسمة، أو بنفس القسمة التي هي فسخ و المفروض عدم تحققها.

يلاحظ عليه: أنّ عدم استقرار ملكه لحصّته إلّا بهما، لا يكون دليلا على وجوب الإجابة بل له أن يرفع الشكوى إلى الحاكم حتى يجبره على القسمة. لا أن يقوم بالانضاض.

و لو كان الفسخ من المالك، فهل له طلب العامل بيعها و انضاضها؟ وجوه:

ثالثها: التفصيل بين كون صورة مقدار رأس المال نقدا فلا يجب، و بين عدمه فيجب.

ذهب المحقق و الشهيد الثانيان إلى الوجوب و ذلك لما عرفت من أنّ العامل و إن كان يملك بالظهور لكن لا يستقر إلّا بالانضاض فيحتمل عروض ما يقتضي سقوطه، كطروء الخسارة بالبيع «2».

و أورد عليه السيد الطباطبائي أنّ وجوب الانضاض على العامل، لا يكون مبنيا عليه، و ذلك لأنّه

من الممكن أن يكون استقرار ملكية العامل للربح موقوفا على الانضاض لاحتمال طروء الخسارة بالبيع، و مع ذلك لا يجب عليه الانضاض

______________________________

(1)- المراد، الربح الزائد على الربح المتحقق كما لا يخفى و إلّا يرجع الكلام إلى المسألة الرابعة.

(2)- الجواهر: 26/ 390.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 131

بعد الفسخ و قبل الاقتسام، لعدم الدليل عليه لكن لو حصلت الخسارة بعده قبل القسمة بل أو بعدها يجب جبرها بالربح حتى أنّه لو أخذه يستردّ منه «1».

و حاصله: أنّ هنا أمرين:

1- أنّه بعد انتهاء الشركة بالفسخ لا تستقر ملكية العامل للربح إلّا بعدم طروء الخسارة على التجارة إلى زمان الانضاض، و إلّا لا يكون الربح وقاية لها، و على ذلك فلو افترضنا عدم الخسارة، فلا يجب الانضاض لانتفاء الغاية، فلا موضوع لكون الربح وقاية لرأس المال، و بعبارة أخرى أنّ الانضاض مقدّمة، لدفع الخسارة عن رأس المال، فإذا لم تكن هنا أية خسارة- كما هو المفروض- فلا يجب الانضاض.

________________________________________

تبريزى، جعفر سبحانى، نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، در يك جلد، مؤسسه امام صادق عليه السلام، قم - ايران، اول، 1416 ه ق نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء؛ ص: 131

2- كون الانضاض أمرا واجبا نفسيا و هذا غير ثابت، لأنّ ثبوته بعد الفسخ يتوقف على الدليل، و من الممكن أن يكون الجبران واجبا- إذا خسر- و لا يكون الانضاض واجبا مطلقا.

و بما ذكرنا من كونه شرطا مبنيا عليه العقد يظهر ضعف ما استدل به على عدم الوجوب من انتفاء عقد المضاربة، و بعبارة أخرى أنّ المعاملات الصادرة من العامل لما كانت بإذن المالك كانت موجبة لتبدّل مال المالك لدى العامل من النقد إلى العروض، فهي

التي تكون مال المالك بالفعل فإلزامه بتبديله إلى النقد ثانيا يحتاج إلى الدليل و هو مفقود «2».

يلاحظ عليه: أنّ المضاربة و إن انتفت لكن الوظيفة بعد لم تنته بشهادة الحال على أنّ المالك يضاربه بالنقد، بشرط أن يرد إليه ماله بالوصف المذكور.

نعم، لو حصلت القسمة سواء سبقها الفسخ القولي أو لا، فالظاهر عدم

______________________________

(1)- العروة الوثقى، كتاب المضاربة، المسألة 46، الفرع الخامس.

(2)- مستند العروة الوثقى: 3/ 149.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 132

وجوب الانضاض على العامل على وجه.

و بذلك اتّضح أنّ الواجب هو الانضاض بعد الفسخ و قبل القسمة إمّا مطلقا، أو إلى أن يصير مقدار رأس المال نقدا.

السادسة: لو كان في المال ديون على الناس فهل يجب على العامل أخذها و جبايتها بعد الفسخ أو الانفساخ أم لا؟ وجهان: قال المحقق في الشرائع: و إن كان (المال) سلفا كان على العامل جبايته «1».

و قال ابن سعيد: و إن كان المال دينا جباه العامل، و إن لم يكن فيه ربح «2»، و قال العلّامة في القواعد: و إذا انفسخ، و المال دين وجب على العامل تقاضيه، و إن لم يظهر ربح «3» و ذهب صاحب الجواهر و تبعه السيد الطباطبائي إلى عدم الوجوب.

استدل للوجوب بأنّ مقتضى المضاربة ردّ رأس المال على صفته و الديون لا تجري مجرى المال، و إنّ الدين ملك ناقص و الذي أخذه كان ملكا تامّا فليؤدّ كما أخذ، لظاهر الخبر «4»

و استدلّ على عدم الوجوب بأنّ الأصل البراءة مع فرض وقوع الدين بإذن المالك و انفساخ المضاربة «5».

يلاحظ على الوجه الأول: أنّ الخبر- على فرض صحته- ناظر إلى الغاصب، و على فرض عمومه فهو منصرف عمّا إذا أذن المالك

بالإدانة، فالأولى الاستدلال

______________________________

(1)- الجواهر: 26/ 391 (قسم المتن).

(2)- الجامع للشرائع: 315.

(3)- مفتاح الكرامة: 7/ 506 (قسم المتن).

(4)- المصدر نفسه، نقله عن الأردبيلي و لم نعثر عليه في مجمع الفائدة، لاحظ: 10/ 268 عند شرح قول العلّامة: «و عليه جباية السلف».

(5)- الجواهر: 26/ 391.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 133

بالاشتراط المبنيّ عليه العقد، و بذلك ينتفي الاستدلال على الوجه الثاني بالأصل، و أمّا إذن المالك بالإدانة فلو يؤثر في انصراف مثل الخبر عنها، لا في مثل الشرط المبني عليه العقد فهو مقيّد بالاستيفاء و ليس مطلقا. من غير فرق بين كون الفاسخ هو المالك، أو العامل.

و أخيرا نأتي بالكلمة السابقة: إنّ الفقيه، اليوم في غنى عن تحقيق هذه المسائل، فإنّ المضاربة الرائجة في أعصارنا لا تنفك عن ذكر قيودها و خصوصياتها حتى جباية الصغير من الديون.

السابعة: إذا مات المالك أو العامل قام وارثه مقامه.

إذا مات كل من المالك أو العامل فما لكلّ من المالك و العامل من الأموال و الحقوق ينتقل إلى الوارث.

فلو قلنا: إنّ من حقوق المالك على العامل، انضاض المبيع و جباية الديون، فينتقل إلى الورثة، فعليه أن يقوم بها بعد موت المالك.

كما أنّه لو قلنا: إنّ من حقوق العامل على المالك- أن يأذن لبيع العروض- بعد الفسخ- مطلقا، أو فيما احتمل فيه الربح، أو فيما إذا كانت حصة العامل قليلة لا يرغب في اشترائه الناس أو يشترى بنقصان، فاذا مات المالك، يلزم على الوارث، الإذن في الإنضاض على حدّ نضّ حصة العامل.

و على ضوء ذلك فلو نهاه الوارث عن ذلك، لم يكن مؤثرا فما قاله المحقق «و لو مات ربّ المال و هو عروض كان له البيع إلّا أن يمنعه

الوارث» «1» ليس بتام على اطلاقه.

نعم استشكل المحقق الخوئي في بعض الموارد بأنّه من قبيل الحكم الشرعي لا الحقوق، كإلزام العامل باستيفاء الديون، فإنّه حكم مترتّب على الملك من باب

______________________________

(1)- المصدر السابق، قسم المتن.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 134

تسلّط المالك على ماله و وجوب ردّ الأمانة إلى أهلها. بشهادة أنّ لكل فرد منهم مطالبة العامل، حصّته منه إليه، حتى مع فرض رضا غيره ببقاء حصته دينا في ذمّة المديون، و لو كان حقّا لما وجب على العامل في الفرض شي ء إذ الحق، أمر واحد بسيط ثابت لمجموع الورثة من حيث المجموع فلا يقبل التجزئة لعدم ثبوته للبعض بخصوصه «1».

يلاحظ عليه: أنّه إذا كان إلزام المالك للعامل على استيفاء الدين حكما مترتّبا على الملك من باب تسلّط المالك على ماله، و وجوب ردّ الأمانة إلى أهلها، فهو ينفع للوارث أيضا، لانطباق ذلك العنوان على الوارث، فلا يؤثّر القول بكونه حكما أو حقا و إنّما يظهر التفاوت فيهما فيما إذا لم يكن الحكم مترتّبا على عنوان منطبق على المورث في حال حياته، و الوارث في حال مماته كما إذا كان قائما بشخص المورث كوجوب ردّ سلامه، و حرمة غيبته، فلو مات المسلّم أو المغتاب (بالفتح) فلا ينتقل الحكم إلى الوارث، لأنّ الحكم كان قائما بالشخص لا بعنوان منطبق على المورّث و الوارث.

الثامنة: إذا حصل الفسخ و التفاسخ فهل تكفي التخلية بين المالك و ماله أو يجب الإيصال؟ الظاهر أنّه يختلف المقام فيجب تعيين وظيفة العامل، من خلال القرائن الدالة على كيفية الاتّفاق، فلو كان المال في بلد المضاربة، فتكفي التخلية، كما إذا كان عروضا في المخازن المستأجرة لوضع الأجناس كالحديد و القطن، أو

نقدا في الحساب البنكي فيكفي دفع الصك إلى المالك فالمضاربة لا تدلّ على أزيد من رفع الموانع لوصول المالك إلى ماله، نعم لو كان العروض في بيت العامل، أو في صندوقه فلا تكفي التخلية بل يجب الإيصال، غير أنّ نفقة الإيصال على الربح لأنّه من متمّمات المضاربة.

______________________________

(1)- مباني العروة الوثقى: 3/ 150.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 135

و لو أرسله إلى بلد آخر، فلو كان بإذنه، يجب الرد إلى بلده لأنّ الإذن في الإرسال، لما كان بنية الاتّجار، كان لازمه ردّ المال إلى المالك، نقدا أو عروضا بعد إنهاء المضاربة، و لو احتاج إلى الأجرة، فهي على الربح، لأنّه من متمّمات المضاربة عرفا و ليس أمرا خارجا عنها.

و لو أرسله بلا إذنه و حصل الفسخ، فيجب الرد و تكون الأجرة على العامل، لأنّ حاله حال الغاصب، نعم لو رضي ببقائه في ذلك البلد، فليس للعامل رده إلى ذلك البلد، لأنّه مال المالك و هو مسلّط على ماله.

ليس له أن يشترط على العامل الثاني شيئا من الربح بعد أن لم يكن له عمل بعد المضاربة الثانية» «1» مع أنّه قال في موضع آخر: «إلّا أنّه لما كان مقتضى القاعدة صحة الشرط حتى للأجنبي» «2».

4- ربّما يحاول تصحيح جعل شي ء من الربح له، أو كون الزيادة (المتفاوت بين النصف و الثلث و هو السدس) له بأنّ هذا المقدار- و هو إيقاع عقد المضاربة ثم جعلها للغير- نوع من العمل، يكفي في جواز جعل حصة من الربح له، أو كون الزيادة له.

يلاحظ عليه: أنّ عمله هذا مركّب من شيئين:

1- عقد المضاربة لنفسه أوّلا و هو ليس عملا في المال و اتّجارا به حتى ينتفع

______________________________

(1)- العروة الوثقى، كتاب المضاربة، المسألة 30.

(2)- العروة الوثقى، شروط المضاربة، الشرط السابع.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 137

في مقابله.

2- جعلها للغير و هو عمل بالوكالة و أين هو من الاتّجار بالمال. و إن شئت قلت: الربح في مقابل الاتّجار بالمال، و عمله ليس شيئا منه. و الحاصل أنّه لو كان له عمل بعد المضاربة الثانية، لكان له الربح في مقابله و المفروض عدمه فكيف يشارك ربح العامل.

نعم، مقتضى احترام عمل المسلم و عدم كون عمله تبرعيا، استحقاقه أجرة المثل من المالك لأنّه قام بعمل لصالحه بقصد الانتفاع من الربح فاذا لم يسلّم تستحق أجرة المثل و على كل تقدير، تكون المضاربة الثانية أجنبية عن المضاربة الأولى. و لأجل ذلك صار العامل محروما من الربح و إنّما استحقّت الأجرة لعمله حيث عقد المضاربة بين العامل و المالك.

القسم الثاني: أن لا تكون المضاربة الثانية أجنبية عن الأولى، بل تكون الثانية في طول الأولى و من شئونها و توابعها، و

العامل مع التحفّظ على المضاربة الأولى الواقعة بين المالك و نفسه، يتّفق مع العامل الثاني بصورة الجعالة عن جانب المالك أنّه لو اتّجر بماله، فله كذا من الربح و بما أنّ الثانية (و إن كانت أشبه بالجعالة) من توابع المضاربة الأولى، يكون الباقي من الربح بعد إخراج سهم العامل الثاني من أرباح المضاربة الأولى، مشتركا بين المالك و العامل الأول حسب ما اتّفقا عليه.

هذا ما نبّه عليه السيد الحكيم «1» و لم يذكره السيد الطباطبائي لأنّه خارج عن المقسم، لأنّ الكلام فيما إذا كان العقد الثاني مضاربة، لا جعالة. كما هو المفروض في كلامه.

______________________________

(1)- المستمسك: 12 كتاب المضاربة، المسألة 31.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 138

القسم الثالث: أن يجعل العامل الثاني عاملا للمالك في عرض نفسه من دون فسخ للمضاربة الأولى، و من دون أن تكون المضاربة الثانية من شئون المضاربة الأولى، بل تتوارد المضاربتان على مال واحد، فذهب صاحب الجواهر إلى صحته قائلا بأنّ سبق عقد القراض معه، لا ينافي ذلك بل لا يقتضي فساده لعدم ما يدلّ على اعتبار خلوّ المال عن وقوع عقد قراض عليه، في صحة الثاني، و إن كان هو لا يستحق شيئا من الربح لعدم العمل منه، أمّا لو فرض عمل كل منهما صحّ و أخذ كل منهما ربح ما عمل به من المال على حسب ما شرط له «1» و نفاها السيد الطباطبائي و قال: «و احتمال بقائها مع ذلك لعدم المنافاة كما ترى».

و مع ذلك كلّه، فالظاهر إمكان جعل مضاربين على مال واحد لأنّه أشبه بجعل الوكالة لشخصين في بيع مال واحد، أو جعل الجعالة لهما في رد مال خاص فأيّهما سبق يكون الربح بينه

و بين المالك، و ربّما يتّجر أحدهما ببعض المال، فيصح للثاني الاتّجار بالباقي أو يطرأ عليه العذر، فيقوم الثاني بالاتّجار.

القسم الرابع: أن يجعله شريكا معه في العمل و الحصة و لا يتم ذلك إلّا بفسخ المضاربة الأولى و عقد مضاربة أخرى مشتركة، بين المالك و العاملين و تكون الحصة المجعولة في المضاربة للعامل، مشتركة بين العاملين.

القسم الخامس: أن يجعله عاملا لنفسه، و بما أنّ المضاربة اتّفاق بين المالك و العامل، فلا يصح عقدها بين العاملين، و بعبارة أخرى: المضارب هو صاحب المال، و في المقام هو العامل مع العامل الثاني، فيبطل إلّا أن يرجع إلى القسم الرابع، بمعنى كونهما عاملين مشتركين في مقابل المالك.

______________________________

(1)- الجواهر: 26/ 392.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 139

باطلا و بلا أثر، إنّما الكلام إذا عمل العامل الثاني في المال و حصل الربح فلو ردّ العمل أيضا، تبطل التجارة و أمّا إذا أجاز نفس العمل- مع رد عقد المضاربة- فالسهم المقرر من الربح للمالك في المضاربة الأولى، يرجع إليه، إنّما الكلام في السهم المقرر للعامل ففيها أقوال:

ألف- يرجع إلى المالك أيضا، قال ابن قدامة: «و إن ربح في المال فالربح

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 140

لمالكه و لا شي ء للمضارب الأوّل لأنّه لم يوجد منه مال و لا عمل و هل للثاني أجرة مثله؟ على روايتين: إحداهما: له ذلك، لأنّه عمل في مال غيره بعوض لم يسلّم له فكان له أجر مثله كالمضاربة الفاسدة. و الثانية: لا شي ء له، لأنّه عمل في مال غيره بغير إذنه فلم يستحق لذلك عوضا كالغاصب- إلى أن قال:- قال الشريف أبو جعفر: هذا قول أكثرهم، يعني قول مالك و الشافعي و أبي حنيفة، و يحتمل أنّه إن كان عالما بالحال فلا شي ء للعامل كالغاصب، و إن جهل الحال فله أجر مثله يرجع به إلى المضارب الأوّل لأنّه غرّه و استعمله بعوض له يحصل له، فوجب أجره عليه «1».

و قال العلّامة في التذكرة: لو دفع العامل الأوّل قراضا إلى الثاني بغير إذن المالك فسد، لأنّ المالك لم يأذن فيه و لا ائتمن على المال غيره- إلى أن قال:- فإذا عمل العامل الثاني فإن حصل ربح فالأقرب أنّه للمالك، ثم لا يخلو إمّا أن يكون العامل الثاني عالما بالحال أو لا، فإن كان عالما لم يكن له شي ء لأنّه تصرّف في مال الغير بغير إذنه مع علمه بأنّه ممنوع منه و لا يستعقب ذلك استحقاق شي ء،

و إن لم يكن عالما رجع إلى العامل الأوّل بأجرة المثل «2».

و حاصل هذا الوجه: أنّ المفروض بطلان المضاربة الثانية فلا يستحق العامل الثاني من الربح حصة، و المفروض أنّ العامل الأول لم يعمل شيئا حتى يستحق فيكون تمام الربح للمالك إذا أجاز تلك المعاملات الواقعة على ماله. نعم للعامل الثاني أجرة المثل مع جهله بالبطلان على العامل الأوّل لأنّه مغرور من قبله و المغرور يرجع إلى الغار بخلاف ما لو علم بعدم إذن المالك، فلا شي ء له لعدم الغرور.

______________________________

(1)- المغني: 5/ 160.

(2)- تذكرة الفقهاء: 2/ 240.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 141

يلاحظ عليه: أنّ الجمع بين كون الربح كلّه للمالك، و كون أجرة العامل الثاني، على العامل، جمع بين أمرين متنافيين في نظر العرف و صرافة الفطرة.

و تعليله بأنّ الربح تابع للمال و المالك يملك ربح ماله، و العامل الأوّل يتحمّل أجرة عمل العامل الآخر، لأنّه غرّه، غير كاف، لإمكان أن يقول أحد: إنّ الإجازة صير عمله، عملا مستندا إلى المالك، بمقدماته و مؤخراته، فلا يصح تفكيك العقد، عمّا يتوقف تحقّقه في الخارج على أمور، و لعل قضاء العرف في ذلك مقدّم على إطلاق تلك القواعد. فتأمّل.

ب- إنّ الباقي من الربح وراء سهم المالك يرجع إلى العامل الأوّل، و عليه أجرة المثل للعامل الثاني و هو خيرة المحقق حيث قال: فإن فرض ربح كان نصف الربح للمالك و النصف الآخر للعامل الأوّل (إذا كان القراض كذلك) و عليه أجرة الثاني.

قال العلّامة: قال المزني: الأصل الجديد للشافعي «فإن اشترى بعين المال فالشراء فاسد، و إن اشترى في الذمة فالشراء صحيح و الربح للعامل الأوّل، و للعامل الثاني أجرة مثله» «1».

و دليله يتلخّص في

الأمور التالية:

1- إنّ المفروض: أنّ المضاربة الثانية باطلة لردّ المالك.

2- إنّ المفروض: أنّ المضاربة الأولى باقية و إن قلنا بعدم اجتماع مضاربتين على حال واحد- على خلاف التحقيق- لأنّه لو امتنع، فإنّما يمتنع إذا صحّت المضاربة الثانية و المفروض بطلانها، و لم يظهر من العامل الأول أنّه بصدد فسخ مضاربته و عقده مع المالك.

______________________________

(1)- التذكرة: 2/ 240.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 142

3- إنّ المفروض عدم اشتراط المباشرة، فيكفي في الاتّجار صدوره عند سبب من الأسباب.

4- إنّ العامل الثاني و إن أتى بالفعل بنية المالك، لأنّ المفروض أنّ العامل الأوّل، جعله عاملا للمالك، لكن نيته، ليست مؤثرة لعدم إمضاء المضاربة، غاية الأمر أنّه باعه للمالك أو اشترى له و هو غير مؤثر، لأنّ البيع و الشراء سواء صدر من العامل الأوّل أو الثاني، يقع للمالك.

5- إنّ العامل الأول لم يصدر منه عمل تجاريّ مباشرة، لكن صدر منه عمل، حيث إنّه لولاه، و لو لا عقده، و جعله مضاربا للمالك، لما تحقق هذا العمل، فكان له دخل في تحقق التجارة و الربح و ما دعاه إلى عقد المضاربة مع الثاني إلّا قصد انتفاعه به.

فمجموع هذه المقدمات تنتج كون الربح المقرر للعامل الأوّل، لكون المضاربة باقية بحالها.

و منه يظهر أنّ على العامل الأوّل، أجرة المثل للعامل الثاني مطلقا، جاهلا كان أو عالما، أمّا الأوّل فلقاعدة الغرور و أمّا الثاني فلأجل الاستيفاء فإنّه يوجب الضمان، إذا كان هناك أمر و استيفاء. سواء كان العامل عالما بالفساد أو لا.

بل يمكن أن يقال: إنّ السهم الباقي للعامل الأوّل و إن شرط المباشرة، لما مرّ من أنّ تخلّف الشرط يوجب الضمان و لا يوجب الحرمان كما إذا نهى عن

السفر بالمال فسافر و اتّجر و ربح، فالربح بينهما و الضمان على العامل.

و لكنّه مخدوش لأنّ المتيقّن هو مخالفة الشرط في العمل المباشري الذي قام به كما إذا سافر مع المال و قد نهى عنه المالك، لا مثل المخالفة في المقام من تفويض العمل إلى غيره كما لا يخفى.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 143

ج- يكون السهم المقرر للعامل الأوّل، في المضاربة الأولى، للعاملين. قال المحقق: و قيل: إنّه بين العاملين و يرجع الثاني على الأوّل بنصف الأجرة. و لا يخفى وجود التهافت بين كونه للعاملين و يرجع الثاني على الأوّل بنصف الأجرة و هذا القول في الحقيقة راجع إلى القول الثاني.

قال ابن قدامة: و قال القاضي: إنّ لرب المال النصف و النصف الآخر بينهما فهو على ما اتّفقوا عليه لأنّ ربّ المال، رضي بنصف الربح فلا يدفع إليه أكثر منه و العاملان على ما اتّفقا عليه و هذا قول قديم للشافعي و ليس هذا موافقا لأصول المذهب و لا لنصّ أحمد فإن أحمد قال: لا يطيب الربح للمضارب «1» ....

و قال العلّامة: نقل المزني من الشافعية أنّه إذا عمل العامل الثاني بغير إذن المالك و حصل في المال ربح كان لربّ المال النصف الذي شرطه لنفسه، و ما بقي بين العامل الأول و الثاني ثم قال المزني: هذا قول للشافعي قديم «2».

و لا يخفى ضعفه بعد بطلان المضاربة الثانية و معه كيف يأخذ الحصة، فله عندئذ، أجرة المثل.

د- إنّ الربح المقرر للعامل فانّما هو للعامل الثاني عملا بالشرط، و لا شي ء للأوّل إذ لا ملك له و لا عمل.

و هذا القول باطل، لأنّه إنّما يستحق الربح المقرر إذا أجاز المالك المضاربة و

المفروض خلافه، و إنّما المفروض إجازة ما صدر عنه من المعاملة، لا المضاربة فيتردّد الأمر بين القولين الأولين.

تم الكلام في القسم الأوّل بصوره الأربعة، مع ردّ المالك المضاربة بقي الكلام في القسم الثاني أعني ما إذا ضاربه ليكون عاملا لنفسه مع ردّ المالك لها.

______________________________

(1)- المغني: 5/ 161.

(2)- التذكرة: 2/ 240.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 144

القسم الثاني: إذا ضاربه على أن يكون عاملا لنفسه، فقد استقرب السيد الطباطبائي و تبعه أصحاب التعاليق على أنّ الربح المقرر للعامل، و عليه أجرة المثل للعامل الثاني أي اختاروا في هذا القسم القول الثاني الذي أيّدناه و ذكرنا دليله.

و حاصل كلامهم: أنّ المضاربة الأولى باقية بعد فرض بطلان الثانية و المفروض أنّ العامل قصد العمل للعامل الأول فيكون كأنّه هو العامل فيستحق الربح و عليه أجرة عمل العامل، إذا كان جاهلا بالبطلان.

يلاحظ عليه: أنّه لا فرق بين القسمين، إلّا أنّ العامل، في القسم الأوّل عمل للمالك، و في الثاني، للعامل. و لكنّه ليس بفارق، لأنّ نيته غير مؤثرة، بعد بطلان المضاربة، فعندئذ، فإن قلنا بأنّ النماء تابع للعين فيجب القول بأنّ الربح مطلقا للمالك في القسمين، و أنّ للعامل الثاني أجرة المثل. و إن قلنا بأنّ عمل العامل الثاني، عمل تسبيبيّ له، و المفروض عدم اشتراط المباشرة، فالربح المقرر للعامل يكون للعامل الأوّل و الأجرة عليه.

و بالجملة لم يظهر لي الفرق بين القسمين بعد لغوية نية العامل الثاني، و بطلان العقد الثاني أيضا.

مالا

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 145

قراضا، و ادّعى العامل التلف. بعد أن أنكر المضاربة من أصلها.

قال المحقق: قضى عليه بالضمان.

و قال العلّامة في القواعد: لم يقبل دعواه «1».

و قال السيد الطباطبائي: لم يسمع منه «2».

و لعل تعبير المحقق أولى إذ عليه يكون محكوما، بالخروج عن العهدة بدفع العين أو مثلها أو قيمتها، بخلافه على التعبيرين الأخيرين إذ عندئذ يكون محكوما بدفع العين فقط فيحبس حتى يتبيّن الحال من وجود العين و عدمه.

ثم إنّ المراد من عدم قبول دعواه أو عدم سماعها منه، هو القبول و السماع لو لا إنكار أصل المضاربة فإنّه لو كان مسلّما لأصلها، يقبل قوله في التلف بيمينه و لكنّه لمّا ادّعى التلف، أقرّ بكذب قوله الأول من إنكار أصل المضاربة، فخرج عن كونه أمينا، فيصير مدّعيا في ادّعاء أصل التلف فعليه إقامة البينة على التلف، بعد إقامة المدّعى البينة على أصل المضاربة، و لا يكفيه اليمين كما كان كافيا لو لا إنكاره أوّلا.

ثم إنّه نقل في الجواهر القول بعدم قبول دعواه حتى لو أقام بينة على تلفه منه بلا تعدّ و لا تفريط لتكذيبه إيّاها بإنكاره الأوّل الذي هو أيضا إقرار في حقه.

قال: و من هنا عبّر الفاضل في القواعد بعدم قبول دعواه «3».

يلاحظ عليه: أنّ تكذيب البينة إذا كانت لصالح الإنسان، إنّما يؤثر إذا قام بتكذيبه على وجه المطابقة لا ما إذا كان على وجه الالتزام كما في المقام فإنّه

______________________________

(1)- مفتاح الكرامة: 7/ 571 (قسم المتن).

(2)- العروة الوثقى المسألة 54 و التنازع في المقام غير التنازع بينهما في أصل الربح أو مقداره على ما سلف.

(3)- الجواهر: 26/ 395.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 146

بتكذيبه أصل المضاربة و إن كان يكذب شهادة البينة على أنّ المال تلف في يده بلا تعدّ و لا تفريط، لكن يمكن أن يقال: إنّ إنكاره أصل المضاربة، لأجل أنّه كان يحتمل عدم سماع قوله و لو مع البينة فتوسل في نفي الضمان بإنكار الأصل، على وجه لو كان يعلم أنّه تسمع دعواه مع البينة لما أنكر أصلها. فعلى ذلك فلا يصلح ذلك الإنكار دليلا على عدم سماع بيّنته.

مع إطلاق دليلها إلّا ما خرج، و ليس قول العلّامة في القواعد ناظرا إلى عدم قبول بينته. و الحاصل أنّه إذا علّل وجه إنكاره بنحو صار متلائما مع مضمون بينته، لا يعد مثل ذلك الإنكار و التكذيب، تكذيبا لبينته.

و على الثاني أي أنّه أجاب بقوله «لا يستحق عندي شيئا»، يقبل قوله: بيمنه، سواء أقام المالك بينة أو لا، لعدم إنكار أصل المضاربة، حتى لو ادّعى بعد ذلك التلف، لا يكلّف بإقامة البينة، لأنّ بيّنة المالك لا تثبت أزيد من كونه عاملا فيكون أمينا فيقبل قوله في التلف و ليس قوله: «لا يستحق عندي شيئا» بمعنى إنكارها من أصل.

مال القراض أو بعضه بعد دورانه في التجارة احتسب التالف من الربح الذي هو وقاية لرأس المال، لأنّ أساس المضاربة هو الاشتراك في الربح بعد عدم ورود نقص على رأس المال و مع عدم الجبر، لا يصدق الربح.

و لا يظهر الخلاف إلّا من صاحب جامع المقاصد حيث خصّ الجبر بالربح، بالخسارة الناشئة من نزول السوق و لم يقل به في الموردين التاليين:

1- إذا تلف بآفة سماوية: قائلا بأنّه نقصان لا تعلّق له بتصرّف العامل و تجارته.

2- إذا غصب مال التجارة غاصب أو سرقه سارق قائلا، بأنّ الضمان عليهما بلا جبره بمال القراض.

يلاحظ عليه: أنّه ليس للشارع في مورد المضاربة اصطلاح خاص بل هو بالمعنى المعروف موضع إمضاء له، و الأساس هو الاشتراك في الربح بعد ردّ رأس المال، فإذا تلف بآفة سماوية، أو بغصب الغاصب و سرقة السارق، لم تحصل الغاية المذكورة، فلا موضوع للاشتراك، على أنّ كونه في ذمة الغاصب و السارق، لا يساوي بقاء رأس المال ما لم يأخذ العين أو العوض، نعم لو أخذ، يكون من جملة المال.

و أمّا الصورة الثانية: أعني ما إذا كانت الخسارة بصورها السابقة بعد الشروع في التجارة، و قبل الدوران فالظاهر أنّه كالصورة الأولى، لما عرفت من أنّه مقتضى المضاربة، حتى و لو تلف رأس المال كلّه، كما إذا اشترى في الذمة- مع إذن المالك

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 148

- و تلف المال (الثمن) قبل دفعه إلى البائع فأدّاه المالك أو باع العامل المبيع و ربح و أدّى.

نعم، تردد المحقق في ذلك و قال: و كذا لو تلف قبل الدوران و في هذا تردد.

و أورد عليه في الجواهر بأنّ الأقوى عدم الفرق لأنّ

المقتضي لكونه مال قراض هو العقد لا دورانه في التجارة فمتى تصوّر بقاء العقد و ثبوت الربح، جبر ما تلف مطلقا «1».

ثم إنّ استمرار المضاربة مع تلف رأس المال و بقاء المبيع رهن أحد أمرين:

أداء المالك الثمن، و بيع المبيع و ربحه. نعم لو أدّى المالك يلزم أن ينوي كونها جزءا لمال المضاربة لا دينا على المضارب، إذ لا معنى لأن يكون دينا على العامل و لكن ينتفع به المالك أيضا.

و أمّا الصورة الثالثة: أعني ما إذا كانت الخسارة واردة قبل الشروع في التجارة كما إذا سرق في أثناء السفر قبل أن يشرع في التجارة، أو في البلد أيضا قبل أن يسافر، فيجب التفصيل بين تلف البعض و الكل. أمّا الأوّل فالمضاربة مستمرة ببقاء بعض المال فلو ربحت، تجبر به الخسارة و أمّا إذا تلف الكل فلو كانت بآفة سماوية ينفسخ عقد المضاربة، إذا لا يبقى معه مال للتجارة حتى يجبر، و لو أدّاه المالك مجدّدا، فتكون مضاربة ثانية و لا تكون جزءا للمضاربة الأولى، لعدم بقاء شي ء منها بخلاف ما سبق أي ما إذا تلف المال مع بقاء المبيع و تأدية المالك الثمن، فإنّه يكون جزءا منها باعتبار بقاء المضاربة و أمّا لو كان التلف بأجنبي أو بالعامل فأدّى عوضه، تكون المضاربة باقية.

______________________________

(1)- الجواهر: 26/ 396.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 149

المحقق الثاني قائلا بأنّ فيه الضرر على المالك لاحتمال خسارة مال القراض فيحتاج إلى الجبر، و هو خيرة السيد الطباطبائي و أكثر المعلّقين على كتابه.

2- جواز الإجبار، بوجوه:

أ- إنّ احتمال الخسران يمنع من وجوب تمكين العامل من حصته لا من أصل القسمة.

ب- يمكن تدارك الضرر المحتمل بأخذ الكفيل و نحوه كما في غير المقام.

ج- إنّ احتمال الضرر غير كاف في منع سلطنة العامل على قسمة حصته المشاعة «1».

و لعلّ إلى بعض هذه الوجوه يشير بعض المحشين للعروة بقوله: القسمة لا تنافي جبر الخسارة فلا بد لعدم الجبر من دليل آخر.

و لعلّ الأوّل أظهر، لما قلنا: من أنّ ملكية العامل للربح، ملكية متزلزلة، و إنّما يستقر بالفسخ على قول، أو بانتهاء أجل المضاربة و إلّا فهو و إن كان ملكا

______________________________

(1)- المستمسك: 12/ 343.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 150

للعامل لكنّه، متعلّق لحقّ المالك فلا يجوز التصرّف فيه إلّا برضى المالك و إن كنّا على ثقة لعدم تضرر المالك.

و أمّا الثالثة: فالظاهر من المحقق هو جواز جبر العامل على القسمة، حيث قال: «و إن امتنع المالك لم يجبر» و يظهر من العلّامة في القواعد عدم الفرق بين الصورتين حيث قال: و إن امتنع أحدهما لم يجبر على القسمة، و استقواه السيد البروجردي و قال: و هذا لا يخلو من قوّة مع بقاء المضاربة.

و الظاهر هو الأوّل، لما عرفت من أنّ المانع من القسمة هو أنّ سهم العامل متعلّق حق المالك، بمعنى أنّه إذا خسر، يجبر به، فإذا رضي صاحب الحق فلا وجه للتوقف.

و ما ذكره صاحب جامع المقاصد في وجه القول الثاني أنّ العامل لا يأمن من أن يطرأ الخسران و إذا أخرج ما

وصل إليه فيحتاج إلى غرم ما حصل له بالقسمة و ذلك ضرر «1». كما ترى، ضرورة إمكان المحافظة عليه بعدم التصرف و وضعه عند الودعي أو البنك، و على فرض التصرف فيه فلو أغرم لم يكن عليه ضرر لأنّه في مقابل التصرف.

و مع ذلك كلّه لا يمكن غضّ النظر عمّا هو المتعارف في المضاربة و ربّما يكون المتعارف، هو عدم الاقتسام إلى أن تنتهي المضاربة فيكون التعارف مقدّما على ما ذكرنا. و هناك احتمال آخر و هو أنّ طلب القسمة إذا نضّ المال كلّه فسخ عملي للمضاربة و عندئذ تكون القسمة على القاعدة.

و لو اقتسما، ثم حصل الخسران فإن حصل بعده ربح يجبره فهو، و إلّا ردّ العامل أقلّ الأمرين من مقدار الخسران و ما أخذ من الربح، لأنّ الأقل إن كان هو الخسران، فليس عليه إلّا جبره فقط، و الزائد له، و إن كان الربح فليس عليه إلّا ردّ مقدار ما أخذ لا جبر جميع الخسران و لو زائد على الربح المأخوذ. و هذا فيما إذا

______________________________

(1)- جامع المقاصد: 8/ 145.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 151

نضّ المال بعضه.

ثم إنّ للشهيد الأوّل نظرا خاصا في المقام نقله عنه المحقق و الشهيد الثانيان في المسالك، مع نقده و نقله السيد الطباطبائي في العروة الوثقى «1» فمن أراد فليرجع إليها.

يصح في إحدى الروايتين و هو قول الشافعي، و يصح في الأخرى و به قال مالك و الأوزاعي و أبو حنيفة، لأنّه تعلّق حق المضارب به، فجاز له شراؤه «6». و على هذا يجوز الشراء إذا ظهر الربح لأنّه يشتري منه حقّ المضارب و لكنّه يصح في حقّه دون العامل.

يلاحظ عليه: أنّ المفروض أنّ المال مشاع فما يبيعه، ليس ملكا طلقا للمضارب بل مشاع بينهما، فلا ينفع ظهور الربح مائة بالمائة، و العجب أنّهم تفطّنوا لهذه النكتة في اشتراء العامل كما سيوافيك، دون المقام.

فإن قلت: إنّ ملكية العامل للربح، ملكية متزلزلة، فكيف يجوز بيعه؟

______________________________

(1)- العروة الوثقى، كتاب المضاربة، المسألة 36.

(2)- المبسوط: 3/ 196.

(3)- الجواهر: 26/ 400 (قسم المتن).

(4)- التذكرة: 2/ 236.

(5)- جامع المقاصد: 8/ 147.

(6)- المغني: 5/ 172.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 152

قلت: معنى كونه ملكية متزلزلة هو كونه متعلق حق المالك، و أنّه لو خسرت التجارة، تكون وقاية لرأس المال فإذا رضي صاحب الحق أي المالك، فلا مانع.

ثم طروء الخسارة لا يوجب بطلان البيع فإنّه بمنزلة التلف غاية الأمر يجب على العامل، ردّ ما أخذه ثمنا لاتّفاقهما على أنّه لو خسرت التجارة لا يكون الجبر بأزيد ممّا أخذ أي الثمن المسمّى.

و بذلك يظهر ضعف ما ذكره في الجواهر «1» و تبعه السيد الطباطبائي من لزوم ردّ قيمتها «2» لأنّه تصحّ في التالف إذا لم يكن برضى المالك كما لا يخفى.

هذا كله في اشتراء ربّ المال من العامل و أمّا العكس، فقد فصلوا بين الشراء قبل ظهور الربح فيصحّ لأنّه يشري مال الغير، و الشراء بعد ظهوره فيبطل في حصته من الربح، قال العلّامة: و للعامل أن يشتري من مال المضاربة، و

إن ظهر ربح بطل البيع في نصيبه «3». قال ابن قدامة: و إن اشترى المضارب لنفسه من مال المضاربة و لم يظهر في المال ربح صحّ، نصّ عليه أحمد و به قال مالك و الثوري و الأوزاعي و إسحاق و حكى ذلك عن أبي حنيفة، و قال أبو ثور: البيع باطل لأنّه شريك ثم استدل بأنّه ملك لغيره فيصحّ شراؤه له، كما لو اشترى الوكيل من موكّله و إنّما يكون شريكا إذا ظهر ربح، لأنّه إنّما يشارك رب المال في الربح لا في أصل المال و متى ظهر في المال ربح كان شراؤه كشراء أحد الشريكين. و قال: و إن اشترى أحد الشريكين من مال الشركة شيئا بطل قدر حقّه لأنّه ملكه «4».

و قال العاملي: و أمّا إذا كان الربح ظاهرا في وقت الشراء بناء على أنّه يملك

______________________________

(1)- الجواهر: 26/ 401.

(2)- العروة الوثقى، كتاب المضاربة، المسألة 4.

(3)- مفتاح الكرامة: 7/ 501 (قسم المتن).

(4)- المغني: 5/ 173.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 153

بالظهور فالبطلان في نصيبه في غاية الظهور، لأنّه لا يعقل شراء ملك نفسه و إن كان متزلزلا «1».

لكن الحكم بالصحة فيما لم يظهر الربح على وجه الإطلاق مشكل، و هذا كما إذا اشترى منه قبل ظهور الربح بأزيد من قيمته، بحيث يكون الربح حاصلا بهذا الشراء فيشكل بأنّ بعض الثمن يرجع إليه من حيث كونه ربحا، فيلزم من نقله إلى البائع عدم نقله من حيث عوده إلى نفسه.

و أجاب عنه السيد الطباطبائي بأنّه عند ما يكون ملكا للمالك، ليس ملكا للعامل، و إنّما يصير ملكا له بعد دخوله في ملك المالك و خروجه منه بعد صدق الربح من ملكه. قال «إنّ

كونه ربحا، متأخّر عن صيرورته للبائع فيصير أوّلا للبائع الذي هو المالك من جهة كونه ثمنا و بعد أن تمّت المعاملة و صار ملكا للبائع و صدق كونه ربحا، يرجع إلى المشتري الذي هو العامل على حسب قرار المضاربة فملكية البائع (المالك) متقدمة طبعا.

يلاحظ عليه: أنّ الأحكام الشرعية مترتبة، على التقدّم و التأخّر الخارجيين، فلا يكفي التقدّم الطبيعي، و المفروض أنّ كونه ملكا للمالك و العامل معا في زمان واحد. فليزم أن يشتري مال نفسه أيضا.

هذه الدراسة على حسب مباني القوم و لنا في المقام كلام آخر، و هو أنّه يجوز اشتراء المالك و العامل، قبل ظهور الربح و بعده، و لا يلزم منه شراء الإنسان لماله نفسه مطلقا سواء كان المشتري ربّ المال أو العامل، و هو أنّ من نظر إلى الشركات المضاربية في البلاد، يقف على أنّ نفس الشركة، تكتسب لنفسه شخصية حقوقية تكون هي المالكة للأموال لا الملّاك و لا العمّال فتكون هي البائعة و المشترية، لا المالك بوجوده الخارجي و لا العامل بهويته الشخصية. نعم عند انحلال الشركة،

______________________________

(1)- مفتاح الكرامة: 7/ 501.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 154

يرجع الأموال، الى المالك و العامل حسب القرار الموجود في عقد الشركة، و على ذلك فلو اشترى المالك فانّما يشتريه من الشركة و هكذا العامل. لا من نفسه و لا من حصة عديله.

إنّ تقسيم الملكية إلى الحقيقية و الحقوقية أمر عرفه الناس و اعترف به الحقوقيون، و كفى ذلك في صحته و نفوذه و ليس القول بالملكية الحقوقية أمرا مخالفا للقواعد، فلا وجه لرفضها مع رواجها بين العقلاء حتى في بلادنا هذا. و قد راج في أيامنا هذه، أنّه تقوم أسرة كبيرة

أو موظفو دائرة خاصة بتشكيل جمعية تعاونية يشارك فيها أعضاء الأسرة أو موظفو الإدارة، فيشترون حوائجهم منها و لا يدور في خلد أحد أنهم يشترون أموال أنفسهم، و ما هذا إلّا لأنّهم ينظرون إلى الشركة ما دامت قائمة بعين الاستقلال و لو قيل: إنّ للزمان و المكان مدخلية في الاجتهاد و استكشاف الحكم الشرعي، فليكن هذا من مصاديقه.

ذلك أنّ ما ذكروه من التعليل لا يلائم مذهبهم في باب الشروط و هو أنّ الشرط لا يقسّط عليه الثمن و لا يقع في مقابله شي ء، حتى يكون سقوطه موجبا لنقصان جزء من الحصة فيصير مجهولا.

2- القراض صحيح و الشرط باطل، لكن بطلان الشرط لا يوجب بطلان المشروط، و ذلك لأنّه لما كان الشرط جائز الوفاء لا لازمه، كما هو حكم كل شرط في العقد الجائز، يكون وجوده كعدمه فكأنّه لم يشترط و لأجل ذلك لا توجد جهالة في حصة العامل.

و أورد عليه السيد الطباطبائي بأنّه على فرض إيجاده للجهالة، لا يتفاوت الحال بين لزوم العمل به و عدمه حيث إنّه على التقديرين زيد بعض العوض لأجله «2».

______________________________

(1)- المبسوط: 3/ 197 بتصرف يسير.

(2)- العروة الوثقى، كتاب المضاربة، المسألة 33.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 156

و يلاحظ عليه: أنّه إذا كان وجود الشرط و عدمه سيّان و كأنّه لم يشترط كما جاء في كلام القائل فلا يقع شي ء بإزاء الشرط على جميع التقادير، ذكر الشرط أو لا، صحّ أو لم يصحّ، و عندئذ لا يوجب جهالة في الحصة، و هل ذكر مثل هذا الشرط في العقد إلّا كعطسة المالك في أثناء العقد لا يؤثر شيئا في سهم العامل.

و الأولى أن يجاب عنه بما نذكره في جواب التقريب الآخر لهذا القول.

و ربّما يقرر: وجه عدم تأثير بطلان الشرط في بطلان العقد: بأنّ الشرط لا أثر له أصلا لأنّه ليس بلازم الوفاء حيث إنّه في العقد الجائز، و لا يلزم من تخلّفه أثر التسلّط على الفسخ حيث إنّه يجوز فسخه و لو مع عدم التخلّف.

و بعبارة أخرى: إنّ الشرط في العقود يترتب عليه أثران: تكليفي و

وضعي، و الأوّل بمعنى وجوب القيام به و وجوب إيصال الحق إلى صاحبه، و الثاني بمعنى جواز الفسخ مع التخلّف و كلاهما في المقام منتفيان أمّا الأوّل، فلعدم وجوب الوفاء بالشرط الوارد في ضمن العقود الجائزة، و أمّا الثاني، فإنّه كان جائز الفسخ بالذات سواء كان هناك تخلّف أو لا «1».

يلاحظ عليه بأمرين:

1- ما مرّ سابقا من لزوم الوفاء بالشرط في ضمن العقود الجائزة ما دامت باقية و لم تفسخ، و إن كان له أن يفسخ حتى يسقط وجوب العمل به. و يتضح معنى جواز الشرط في العقود الجائزة، بالإمعان في معنى جواز الشرط في النوافل فإنّ الطهارة فيها غير واجبة لأنّها غير واجبة بالذات و لكن لو أراد الإتيان بها، لم يكن بد من الإتيان بها مع الطهارة.

2- ما أفاده السيد الطباطبائي: إنّا لا نسلّم أنّ تخلّفه لا يؤثر في التسلط على

______________________________

(1)- جامع المقاصد: 8، لاحظ الجواهر: 26/ 402.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 157

الفسخ، إذ الفسخ الذي يأتي من قبل كون العقد جائزا إنّما يكون بالنسبة إلى الاستمرار، بخلاف الآتي من تخلف الشرط، فإنّ الثاني يوجب فسخ المعاملة من الأصل، فإذا فرضنا أنّ الفسخ بعد حصول الربح فإن كان من القسم الأوّل اقتضى حصوله من حينه، فالعامل يستحقّ ذلك الربح بمقدار حصته، و إن كان من القسم الثاني يكون تمام الربح للمالك و يستحق أجرة المثل لعمله، و هي قد تكون أزيد من الربح، و قد تكون أقل فيتفاوت الحال بالفسخ و عدمه إذا كان لأجل تخلّف الشرط «1».

3- صحة العقد و الشرط و هو خيرة المحقق، للعمومات، و ليس هناك شي ء يمنع عن شمولها. و لا يعتبر في القراض

أزيد من عدم خلو عمل العامل عن جزء من الربح لا مطلق عمله و إن لم يكن من القراض، و لكنّه قد اشترط في عقد القراض «2».

أضف إليه ما عرفت من أنّ العمل المجعول على العامل ليس خاليا عن جزء من الربح، لأنّه يصير سببا لارتفاع سهم العامل من الربح كما عرفت، و لو صح ما قيل يلزم بطلان أيّ شرط في المضاربة على العامل، لخلوه عن الربح. كما لا يخفى.

قلنا بالتوزيع فالذي يجب عليه ردّه عبارة عن تسعة و ثمانين إلّا تسعا- مضافا إلى المأخوذ الذي هو كالموجود- فإذا قسم الخسران و هو عشرة على تسعين كانت حصة العشرة المأخوذة من الخسران، دينارا و تسعا، فيوضع من رأس المال و يجبر الباقي.

ثم إنّ الطريق لتحديد حصة الجزء المأخوذ من الخسران عبارة عن نسبة المأخوذ إلى الباقي أعني التسعين و هو التسع، فيوضع من الخسران، تسعه، و تسع العشرة عبارة عن واحد و تسع، فينقص من رأس المال بهذا المقدار فيصير تسعة

______________________________

(1)- مجمع الفائدة: 10/ 264.

(2)- مفتاح الكرامة: 7/ 493.

(3)- التذكرة: 2/ 247 الفصل الخامس في التناسخ و لواحقه.

(4)- جامع المقاصد: 8/ 134.

(5)- الجواهر: 26/ 403.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 159

و ثمانين إلّا تسع «1» بخلافه على القول الآخر فإنّه يكون التسعين تماما.

إذا وقفت على صورة المسألة فنقول: قد استدلّ المحقق الأردبيلي على القول الأوّل بقوله: «إذا أخذ المالك عشرة، فقد أسقط جبر تلك العشرة. و قال العاملي:

«إنّه لمّا استردّ العشرة فكأنّه استردّ نصيبها من الخسران لخروجها بالاسترداد عن استحقاق الجبران لما يصيبها حيث بطل القراض فيها.

و قال العلامة: «و إن كان الاسترداد بعد ظهور الخسران، كان الخسران موزعا على المسترد و الباقي فلا يلزم جبر حصة المسترد من الخسران- كما لو استردّ الكل بعد الخسران لم يلزم العامل شي ء- و يصير رأس المال الباقي بعد المسترد «2».

و حاصل الاستدلال: أنّ أخذ جزء من رأس المال إبطال للمضاربة فيها فلا بدّ أن يتبعها ما يخصّها من الخسارة السابقة على أخذها.

أقول: لا شك أنّه لو كانت المضاربة مشروطة لفظا أو مبنيّة على رجوع ما يدفعه المالك بعنوان رأس المال إليه من غير

نقص فيه، حتى و لو لم تكن التجارة بكل ذلك المال بل مع الفسخ في بعضه و انحصار المضاربة في الباقي، يجب جبر جميع الخسارة من غير فرق بين ما يرجع إلى المسترد، و ما يرجع إلى الباقي.

كما أنّه لو كانت مشروطة بجبر خسران المال الباقي في مجال التجارة، لا ما أخرج منها، يلزم خسران ما بقي دون المسترد، إنّما الكلام فيما إذا كانت مطلقة غير مقيدة فهل مقتضى الإطلاق هو الأوّل كما عليه صاحب الجواهر أو الثاني كما عليه المحقق و من تبعه؟.

أقول: لو دلّت القرينة على شي ء من الأمرين فهو، و إلّا فما اختاره صاحب

______________________________

(1)- و ذلك لأنّ التسعين يشتمل على تسعة عقود، و كل عقد عبارة عن عشرة فإذا خصص كل عقد، لنفسه واحدا يكون سهم التسعين هو التسعة لكل عقد واحد، و أمّا الواحد الباقي من العشرة فينقسم إلى تسعة أجزاء لكل عقد جزء و بالتالي للمأخوذ، جزء أي تسع الواحد. فيكون حصة العشرة من الخسارة، الواحد و التسع و قد سبق منّا الكلام في التوزيع فلاحظ.

(2)- التذكرة: 2/ 247.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 160

الجواهر هو الأقوى، إذ لو افترضنا أنّ استرداد جزء من رأس المال يلازم إبطالها في ذلك الجزء لكن المتبادر من المساهمة في الربح، هو رجوع رأس المال إلى المالك على النحو الذي دفع. سواء اتّجر بتمامه أو ببعضه، فيلزم جبر الخسران كلّه إذا اتّجر- بعد الخسران- ببعض المال و يمكن الاستئناس لما ذكر بأمور:

1- نفترض أنّ الظروف لم تسمح له الاتّجار بكل المال- بعد الخسران- و اتّجر بالبعض، فلا شك أنّه يجبر به الخسران المختص بما لم يتّجر به فأيّ فرق بين استرداده،

و عدمه و يجمعهما عدم الاتّجار إلّا ببعض المال.

2- إذا اتّجر و خسر ثم أورد الفسخ على تمام المال قبل إنضاضه أو قسمته ثم ربح هو فيجبر به الخسران السابق، فهل هناك فرق بين فسخ الكل أو البعض؟.

3- إذا ردّ العامل- بلا طلب من المالك- رأس المال جزء فجزء، مع الاشتغال بالتجارة، و افترضنا أنّ التجارة خسرت في أثنائها، ثم ربحت فلا يخطر ببال أحد أنّه لا يجبر النقص المختص بالجزء المردود، قبل الربح.

نعم لو كان المأخوذ على حدّ، أثر في نزول الربح، بحيث لو كان عند العامل لربح أزيد مما ربح، يمكن انصراف عقد المضاربة عن جبر خسران هذا النوع من الاسترداد، المؤثر في الربح الجابر و لعل المفروض في كلام الفقهاء غير هذه الصورة، و على ضوء ذلك فكل جزء اتّجر به، و خسر و كان معدودا من رأس المال، يجب جبر خسره سواء استردّه المالك فيما بعد أو لا.

فإن قلت: يظهر من السيد الطباطبائي أنّ انفساخ العقد في جزء من رأس المال يوجب فسخ العقد من أصل قال: إذا كان رأس المال مشتركا بين اثنين فضاربا واحدا ثم فسخ أحد الشريكين فهل تبقى بالنسبة إلى حصّة الآخر أو تنفسخ من الأصل؟ وجهان أقربهما الانفساخ، نعم لو كان مال أحدهما متميزا و كان العقد واحدا لا يبعد بقاء العقد بالنسبة إلى الآخر «1».

______________________________

(1)- العروة الوثقى: كتاب المضاربة، المسألة الثانية عشرة من المسائل الختامية.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 161

قلت: ما ذكره غير تام في المشبّه به فضلا عن المشبّه، لأنّها عند تعدد المالك ليست مضاربة واحدة، بل مضاربات بعقد واحد، نظيره ما إذا اشترى إنسان شيئين من شخصين و قال: اشتريت

هذا و هذا كلا بدينار، و قال البائعان: بعنا، فلو ردّ أحد المبيعين بالفسخ أو الانفساخ بقي الآخر على لزومه، و أمّا المقام، فالحق أنّه يعامل مع الجزء معاملة الشرط إذا لم يكن على حدّ يغيّر هيئة المضاربة و وحدتها كما إذا أعار أشياء بعقد واحد، ثم استرد واحدا.

و الحاصل: أنّ المال الذي لم يضارب به أبدا، لا تجبر خسارته لأنّه لم يقع في إطار المضاربة، و أمّا إذا وقع فيه و تقلّب فيه العامل أنواع التقلب و خسر، ثم استردّه المالك لغرض من الأغراض، فلا يكون خروج مثله مانعا عن جبر خسارته.

فإن قلت: انفساخ المضاربة بالنسبة إلى ما أخذه، و بقائها بالنسبة إلى البقية- كما هو المفروض- مستلزم لعدم انجبار سهم المأخوذ من الخسران بربح البقية فيما بعد، و كذا العكس إذ المضاربة فيه بعد ما تمّت و هي خاسرة أو رابحة لا تنقلب عمّا تمّت عليه، فيستقرّ خسرانها على المالك إن كانت خاسرة و لا يكون ربحها وقاية لشي ء إن كانت رابحة بخلافها في البقية فإنّها لبقائها لا يتعيّن لأحدهما إلّا بالاختتام «1».

قلت: هذا نص ما ذكره السيد المحقق البروجردي- بتصرف يسير- في تعليقته على العروة الوثقى و هو لا يزيد عن كونه مقتضى فسخ المضاربة في الجزء المسترد، هو عدم جبر الخسران المختص به بربح الباقي.

و لكن يلاحظ عليه: أنّ وقوع الجزء المسترد في إطار المضاربة، و التقلب و التصرف فيه بأنواعه منتهيا إلى الخسارة، كاف في لزوم جبر خسرانه بربح الباقي و إن خرج عن مجال المضاربة بالاسترداد فيما بعد.

______________________________

(1)- العروة الوثقى كتاب المضاربة، المسألة 47.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 162

جانب الربح فكما يجبر بالربح اللاحق خسران الجزء المسترد، فهكذا يجبر بربح الجزء المسترد، الخسران اللاحق بالاتّجار بالبقية فإذا أخذ المالك- بعد ما حصل الربح- مقدارا من المال (سواء كان بعنوان استرداد بعض رأس المال، أو هو مع الربح أو من غير قصد إلى أحد الوجهين) ثم اتّجر العامل بالباقي فحصل خسران أو تلف، يجبر بالربح السابق بتمامه حتى المقدار الخاص بما أخذه المالك، و لا يختصّ الجبر بما عداه من غير فرق بين حصة المالك و العامل. و ذلك لما عرفت من أنّ المتبادر من عقد المضاربة، هو رد رأس المال بتمامه إلى المالك بلا نقص، فلا محيص عن جعل الربح السابق وقاية حتى في الزمان اللاحق ما دامت المضاربة قائمة بحالها مثلا: إذا كان رأس المال مائة، فربح عشرة، ثم أخذ المالك عشرة، ثم اتّجر بالبقية فخسر عشرة أو تلف منه عشرة، يجب جبرها بالربح السابق حتى المقدار الشائع منه في العشرة المأخوذة و الربح الشائع فيها و إن كان مشتركا بينهما، لكن يتلقّى وقاية لرأس المال فلا يبقى للعامل من الربح السابق شي ء. و على ضوء ذلك فلا وجه لما ذكره بعضهم: أنّ مقدار الربح الشائع في العشرة التي أخذها المالك لا يجبر الخسران اللاحق، و أنّ حصة العامل منه يبقى له و يجب على المالك ردّه إليه.

و الحاصل: الربح الشائع في العشرة المأخوذة و هو الواحد و التسع، مشترك بين المالك و العامل، فيجبر به الخسران اللاحق. بخلافه على القول الآخر فإن أخذ العشرة من الأصل و الربح، فسخ للمضاربة فيها، فيستقرّ ملك العامل على نصف المأخوذ من الربح فلو انخفض السوق و خسرت عشرة لم يكن للمالك أن يأخذه من

العامل بحجة فسخ المضاربة.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 163

و الحق ما عرفت أنّ المتبادر، ردّ رأس المال إلى المالك تماما عند إنهاء المضاربة، و هذا يلازم جبر الخسران اللاحق، بالربح السابق.

استدلّ له بما رواه السكوني عن أبي عبد اللّه- عليه السلام- عن آبائه- عليهم السلام- عن علي- عليه السلام- أنّه كان يقول: من يموت و عنده مال مضاربة قال- عليه السلام-: «إن سمّاه بعينه قبل موته فقال هذا لفلان، فهو له، و إن مات و لم يذكر فهو اسوة الغرماء» «5».

يلاحظ عليه: أوّلا: أنّ الحديث لا يدل على شركة المالك مع الوارث في التركة، بشهادة قوله- عليه السلام- «فهو اسوة الغرماء»، فحكم المالك حكم الغريم و ليس الغريم شريكا مع الوارث و إنّما يمنع الدين عن تصرف الوارث في التركة،

______________________________

(1)- مفتاح الكرامة: 7/ 510 (قسم المتن).

(2)- التذكرة: 2/ 247- و قد افترض وجود أموال للمضاربين غير مختلطة بمال الورثة و إنّما الاختلاف بين أموال نفس المضاربين.

(3)- جامع المقاصد: 8/ 140.

(4)- مفتاح الكرامة: 7/ 509.

(5)- الوسائل: 13 الباب 13، من كتاب المضاربة، الحديث 1.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 165

فيكون حالها حال العين المرهونة، فكما أنّه لا يجوز للراهن التصرف فيها إلّا بعد فكّها عن الرهن فهكذا التركة لا يجوز للوارث، التصرف في التركة إلّا بعد أداء دين المورث و أين هذا من كون المالك شريكا للوارث فيما ترك؟

و ممّا يدل على عدم كون الغريم شريكا للوارث، أنّه يجوز له أداء دين الميت من غير التركة و ليس للغريم الإباء عن قبوله، لأنّه تعلّق بذمته لما مات، و لما لم تكن ذمة الميت شيئا يعتمد عليه احتاجت إلى ما يضفي عليه شيئا من الاعتماد، و ليس هو إلّا تركته و لأجل ذلك صارت التركة رهنا في مقابل الدين فإذا أدّى دينه، بأيّ نحو شاء، جاز التصرّف فيها.

و أمّا ما ربّما يقال: من أنّ التركة

لا تنقل إلى الورثة، بل تبقى على ملك الميت إلّا في الزائد عن دين الميت، فهو بعيد عن الفهم العرفي، و أمّا قوله سبحانه: مِنْ بَعْدِ وَصِيَّةٍ تُوصُونَ بِهٰا أَوْ دَيْنٍ و قوله سبحانه: مِنْ بَعْدِ وَصِيَّةٍ يُوصِي بِهٰا أَوْ دَيْنٍ «1» لا يعني تحديد أصل الانتقال إلى الوارث، في غير الوصية و الدين، بل المقصود الانتقال الكامل العاري عن أيّ منع و حدّ، فهو بعد أداء الدين.

و ثانيا: أنّ الشركة القهرية رهن الامتزاج، لا الاختلاط و الاشتباه سواء كان المزج بين مالين من جنس واحد أو من جنسين، على وجه لا يبقى للمالين التعيّن و التميّز في نفس الأمر، كما إذا امتزج الماء مع الطين، و السكر مع الحليب، و ليس المقام من قبيل القسمين بل من قبيل الاختلاط، مع التحفّظ على تعيّن الاجزاء و تشخّصها في نفس الأمر و إن كانا غير متميزين عندنا، و بالجملة إذا كان مال كل واحد متعيّنا و متميّزا في الواقع لا تتحقق الشركة.

نعم، ربّما يعد في بعض الموارد عدم التميّز في مقام الإثبات، اختلاطا في نظر العقل الدقيق، و امتزاجا في نظر العرف و يحكم بتحقق الشركة، كما في اختلاط

______________________________

(1)- النساء: 12.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 166

الحنطتين و الارزين المتجانسين، فإنّ فعلية كل جزء و إن كانت محفوظة في الواقع لكنّه بالدقة العقلية و أمّا في نظر العرف، فهو من قبيل الامتزاج الحقيقي الذي يفقد فيه كل جنس فعليته و شخصيته.

و لأجل أنّ مراتب الاختلاط مختلفة لم يحكم الإمام بالشركة في مورد الودعي الذي استودع عنده رجل دينارين و آخر دينارا واحدا فضاع دينار منهما، فحكم الإمام بأنّه يعطي صاحب الدينارين واحدا، و

يقسم الآخر بينهما نصفين «1» و لو كان مثل هذا الاختلاط موجبا للشركة، لوجب تقسيم الباقي بين المالكين أثلاثا مع أنّ الامام قسّمه أرباعا.

فظهر أنّ اختلاط مال المالك، بمال الوارث و اشتباههما لا يورث الشركة، بل يحكم على مثل هذا بحكم مالين مشتبهين، فالمرجع إمّا القرعة أو التصالح، و الأوّل أقوى و الثاني أحوط من غير فرق بين اختلاط أموال المالكين بعضهم ببعض، كما هو الوارد في كلام المحقق و العلامة في التذكرة أو اختلاط مال المالك بمال العامل كما هو المفروض في كلام الآخرين مثل السيد الطباطبائي في العروة «2». و لا بدّ من التنبيه على أمرين:

1- إنّ مورد القرعة هي مجموعة الأموال التي نعلم بوجود مال المالك فيها أمّا ما نعلم أنّه مال المورث المختص به كالحبوة، فليس محلّا لها كما لا يخفى.

2- إنّ المالك و إن لم يكن مشاركا للوارث، لكنّه في هذا المورد يكون مقدّما على الغرماء للعلم الإجمالي بوجود ماله بين التركة، و هو يمنع عن تعلّق حقّ الغرماء به و بعبارة أخرى فرق بين المالك الذي نعلم بوجود ماله في التركة و دين الغرماء، فإنّ الأوّل ليس دينا حتى يكون محلّه الذمة و يكون في درجة الغرماء بل هو في جملة

______________________________

(1)- الوسائل: 13، الباب 12 من أبواب الصلح، الحديث 1.

(2)- السيد الطباطبائي: العروة الوثقى، كتاب المضاربة تحت عنوان مسائل: الأولى.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 167

ماله لكنّه لم يعلم عينه، بخلاف مال الغرماء فإنّه دين في ذمّته و لأجل ذلك أطلق عليه بعضهم لفظ «كالشريك» «1» و لو تمّ ما ذكرناه ربّما يصير ذلك قرينة على حمل رواية السكوني على غير هذه الصورة، لما عرفت من

أنّه يقدّم في المقام على الغريم، فكيف يكون أسوة لهم، و لعلّها ناظرة لما يأتي في الصورة الأخرى.

و بذلك يتبين أنّ الضمان على قسمين: قسم يكون متقدما على الغرماء كما في الصورة الثانية، و قسم يحكم بالضمان و لكن لا يكون مقدما عليهم بل يكون أسوة لهم.

لاستيفاء منافعها، و لا في يد الملتقط، و الوصي، و الولي، و الشريك، و العامل في المضاربة و العامل في المزارعة، و المساقاة، و الجعالة، إلى غير ذلك «1».

و ثانيا: افترضنا عمومه ليد الأمين لكن خرج عنه التلف من غير تعدّ و لا تفريط و من المحتمل كون المقام من مصاديق المخصّص، فيكون التمسّك به من قبل التمسّك بالعموم في الشبهة المصداقية.

و أمّا الثاني: أي وجه عدم الضمان، فلأنّ الأصل، براءة الذمة.

و لكن الحق هو القول بالضمان لا من باب التمسك بقاعدة «على اليد» حتى يقال: إنّ المقام من قبيل الشبهة المصداقية للمخصص. بل لأجل أصل أطبق عليه العقلاء في باب الأموال التي لم يدفعها المالك إلى الغير محاباة و بالمجان، كما في مورد الهبة و الحقوق الواجبة و الوديعة و العارية، بل لأجل الاسترباح و ردّ الأصل مع الفرع. ففي ذلك المجال، بما أنّ المالك حفظ حرمة ماله، صار طبع العقد مقتضيا للضمان، حتى يثبت ما يزيل الضمان بالخسران أوّلا،

______________________________

(1)- المستمسك: 12/ 421.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 169

و التلف ثانيا، و إتلاف الغير ثالثا و هكذا ... و بما أنّ الآخذ أمين يكفي دعواه التلف مع اليمين و إلّا فالأصل الضمان.

و هذا الأصل نظير لأصل المحكّم في باب اللحوم فإنّ الأصل فيها حرمة الأكل و في باب النساء، هو حرمة النظر، و في بيع الوقف هو حرمة البيع و بطلانه، و في بيع مال اليتيم، هو الحرمة و البطلان، إلى غير ذلك من الموارد التي وقفنا على الأصل السائد فيها من سيرة العقلاء، أو الدليل الشرعي، ففي هذه الموارد، الأصل هو المحكم حتى يثبت الخلاف.

إنّ الأصل السائد في المقام هو مسئولية

العامل أمام المالك و لزوم خروجه عنها بدليل. و بما أنّه مات و لم يوص بشي ء، و لم يذكر ما يخرجه عن المسئولية فهو محكوم بها حتى يثبت الخلاف و مجرّد عدم العلم بتلفه بتفريط أو تعدّ غير كاف في الخروج عن المسئولية.

نعم بما أنّ المفروض عدم العلم بوجوده في تركته، يكون محكوما بالضمان، و تكون التركة كالرهن في مقابله، و يصير اسوة للغرماء لا مقدما عليهم، بخلاف الصورة الثانية فقد عرفت أنّه يكون فيها، مقدّما عليهم. هذا و لو لم نقل بهذا الأصل، فلا شك أنّ الأصل المحكم في المقام هو أصل البراءة كما لا يخفى.

النكول عن الحلف، فهي باقية تحت العموم.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 171

- و قال أيضا-: يمكن أن يتمسّك بعموم ما دل على وجوب ردّ الأمانة، بدعوى أنّ الرد أعم من رد العين و ردّ البدل و اختصاصه بالأوّل ممنوع إلّا أنّه يفهم من قوله- عليه السلام-: المغصوب مردود، وجوب عوضه عند تلفه «1».

يلاحظ عليه: أوّلا: بما عرفت من أنّ دليل «على اليد» قاصر للشمول لغير الغاصب و المأخوذ بالسوم و إلّا تلزم كثرة التخصيص.

ثانيا: سلّمنا شموله لكن التمسك في المقام به تمسك بالعام في الشبهة المصداقية، لخروج بعض الموارد عن القاعدة كما إذا تلف بلا تفريط و تعدّ و غيرهما.

و من المحتمل كون المقام من مصاديق المخصص، و معه كيف يتمسك بالعام و يحكم بالضمان.

و بذلك يظهر عدم تمامية الدليل الثاني لأنّه أيضا مخصص بما خصص به دليل «على اليد» مضافا إلى أنّ مفاده حكم تكليفي، و لا يدل على الحكم الوضعي أي الضمان.

ثم إنّه ربّما يفرق بين الصورتين (الرابعة و الخامسة) بالضمان في الأولى دون الثانية، بأنّ العلم ببقاء يده عليه مال المضاربة إلى ما بعد الموت مع احتماله كونه في التركة يسقط يد العامل عن كونها أمارة الملكية، قال المحقق البروجردي: «إنّ العلم الإجمالي بكون بعض ما كان في يده إلى موته مال الغير، أسقط اعتبارها في جميع أطرافه بالنسبة إلى القدر المعلوم». «2» بخلاف الصورة الثانية، فإنّ أمارية يد العامل فيها محفوظة، للعلم بعدم كونه في التركة، و على هذا يلزم في الصورة الرابعة وراء الضمان، كونه مقدّما على الغرماء لا اسوة لهم.

يلاحظ عليه: بأنّه لا فرق بين الصورتين لأنّ كونه في التركة مجرد احتمال، يعادله احتمال آخر و

هو أنّه ليس فيها و مثله غير مؤثّر، لأنّ مرجعه إلى العلم

______________________________

(1)- العروة الوثقى: مسائل ختامية: المسألة الأولى.

(2)- تعليقة المحقق البروجردي على العروة الوثقى.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 172

الإجمالي بكونه إمّا في التركة و إمّا في غيرها (مدفون في مكان غير معلوم أو أمانة عند شخص آخر أو نحو ذلك) و من المعلوم أنّ مثل هذا العلم الإجمالي غير منجز لخروج بعض الأطراف عن الابتلاء، اللّهمّ إلّا أن يقال بعدم اعتبار هذا الشرط في تنجيز العلم الإجمالي كما عليه السيد الأستاذ- قدّس سرّه-.

و أمّا الصورة السادسة فعلى ما ذكرنا، فالضمان متحقق و لا يكون مقدّما على الغرماء، للعلم بعدم كونه في التركة.

و أمّا تعليل الضمان بأنّ الأصل بقاء يده عليه إلى ما بعد الموت و اشتغال ذمّته بالرد عند المطالبة و إذا لم يمكنه ذلك لموته يؤخذ من تركته بقيمته «1».

فيلاحظ عليه: أوّلا: أنّه إذا كان عموم على اليد شاملا لهذه الصورة، فلا حاجة إلى الأصل.

و ثانيا: أنّ الأصل المذكور لا يثبت كونه في التركة، لاحتمال خروجها عن التركة، بوجه من الوجوه، كما لا يثبت الضمان، ما لم يثبت التعدّي و التفريط، لأنّ اليد، يد أمين، و العلم به لا يوجب الضمان ما لم يثبت العنوانان

و ثالثا: اشتغال ذمته بالرد عند المطالبة ساقط بالموت و كون الوارث محكوما بالرد عند المطالبة مسبوق بالعدم يحتاج إلى الدليل.

و التحقيق هو الضمان في جميع الصور لا بهذه الوجوه العليلة، بل الأصل الثابت لدى العقلاء من أنّ المأخوذ بعنوان المعاملة، مضمون يردّ عينه أو بدله.

ما لم يثبت أحد المسقطات. أمّا ما ركن إليه الأعلام في المقام بأصالة البراءة، فهو محكوم بهذه القاعدة المسلّمة بين

العقلاء.

نعم مورد البحث بين الأعلام ما إذا لم يكن بترك التعيين عند ظهور أمارات الموت مفرطا و إلّا فلا إشكال في ضمانه لخروجه عن كونه أمينا.

______________________________

(1)- العروة الوثقى: كتاب المضاربة، المسألة الأولى من المسائل الختامية.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 173

من مقتضيات نفسه عند العرف، و بعبارة أخرى أنّ المضاربة بما هي هي لا تقتضي الضمان ما دامت كذلك، لا أنّه هي هي تقتضي عدم الضمان حتى يقع التنافي بين الاشتراط و مقتضى العقد.

2- أنّه مخالف للسنّة، حيث إنّه حسب النص أمين و مقتضى كونه أمينا عدم الضمان. و قد ورد النص عليهما في النصوص.

أمّا الصغرى، فيكفي في إثباتها صحيح ابن مسلم عن أبي جعفر- عليه السلام- قال: سألته عن الرجل يستبضع المال فيهلك أو يسرق أعلى صاحبه ضمان؟ فقال:

«ليس عليه غرم بعد أن يكون الرجل أمينا» «1».

و أمّا الكبرى، فيدل عليها صحيح محمد بن قيس عن أبي جعفر- عليه السلام- قال: «قال أمير المؤمنين- عليه السلام-: من اتّجر مالا و اشترط نصف الربح فليس عليه ضمان» «2».

يلاحظ عليه: أنّ الضمان ينقسم إلى ضمان اليد و ضمان العقد، و الروايات ناظرة إلى القسم الأوّل و إن أخذ المال مضاربة، لا يقتضي الضمان لأجل الاستيلاء و هذا لا ينافي جعل الضمان عليه بالاشتراط. و بعبارة أخرى: إنّ أخذ المال للاتّجار و الاشتراك في الربح، لا يلازم الضمان و لا يقتضيه إذ ليس غاصبا و لا متعديا و لا مفرطا. و هذا لا ينافي كونه ضامنا بالجعل و المشارطة و عدم الضمان من ناحية التسلط و الاستيلاء، لا ينافي الضمان بالجعل و الشرط و إلى ذلك يرجع ما ذكره السيد الحكيم: أنّ عدم الضمان لعدم المقتضي لا لمقتضي العدم، و مع الاحتمال يبني على صحة الشرط المخالف له، لعدم ثبوت كونه مخالفا للكتاب.

و بذلك يظهر ضعف ما أفاده المحقق الخوئي: إنّ ذلك من جهة ملاحظة

______________________________

(1)- الوسائل: 13، الباب 3 من أبواب المضاربة الحديث 3 و 2

و غيرهما.

(2)- الوسائل: 13، الباب 3 من أبواب المضاربة الحديث 3 و 2 و غيرهما.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 175

أنّ العامل أمين و مقتضى ما دلّ على أنّ الأمين لا يضمن و لا سيما بعض النصوص الواردة في خصوص المضاربة، هو عدم الضمان، فيكون اشتراط الضمان من الشرط المخالف للسنة حيث إنّ مقتضاه عدم ضمان الأمين سواء اشترط عليه ذلك أم لا يشترط فيبطل لا محالة «1».

يلاحظ عليه: بما عرفت من أنّ مفاد النصوص نفي الضمان اليدي و أنّه ليس على المالك أن يضمنه بمجرد استيلائه على ماله، بعد ما كان الأخذ بإذنه و أمّا نفي الضمان العقدي لأجل المشارطة و الاتّفاق فلا تنفيه، و بذلك يظهر الخفاء في قوله:

«مقتضاه عدم الضمان اشترط عليه أم لم يشترط» إذ ليست النصوص في مقام البيان من هذه الجهة حتى يؤخذ بإطلاقها.

تنفيه الروايات فيرجع فيها إلى القواعد

______________________________

(1)- مستند العروة الوثقى: 3/ 50.

(2)- الوسائل: 13 الباب 3 من أبواب المضاربة الحديث 5 و الباب 1، الحديث 4 و غيره.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 176

العامة و إطلاقات الشروط.

3- إنّ الشرط صحيح و لكن العقد ينقلب إلى القرض اختاره بعض محشّي العروة فقال: إذا اشترط أن تكون الخسارة على العامل، انقلبت قرضا و تمام الربح للعامل للنص المعمول به «1».

و يريد من النص صحيح محمد بن قيس عن أبي جعفر- عليه السلام- في حديث: «إنّ عليّا- عليه السلام- قال: من ضمّن تاجرا فليس له إلّا رأس ماله و ليس له من الربح شي ء». رواه المشايخ الثلاثة إلّا أنّ الشيخ روى «مضاربة» مكان «تاجرا» «2»، و ظاهره صحّة الشرط و انقلابه إلى القرض؛ و أنّه بإزاء ضمانه رأس المال، يملك الربح. فكان مضمونه أشبه بما روي عن النبي «الخراج بالضمان» «3» و أنّ من عليه درك الشي ء، فله خراجه و ربحه و لكن الصحيحة على خلاف القاعدة، حيث إنّ مضمونه من مصاديق «ما وقع لم يقصد و ما قصد لم يقع» و مع ذلك فقد عمل بها الفيض و قال: أريد بالحديثين أنّ في المضاربة لا ضمان على العامل، فإن اشترط فيها الضمان عليه تصير قرضا فلا ربح حينئذ لصاحب المال «4».

و قال في الحدائق: إنّه بمجرد تضمين المالك للمضارب يصير المال قرضا و يخرج عن المضاربة و إن لم يتقدّم هناك عقد القرض أولا، و هو في معنى اشتراط الربح للعامل فإنّ الأمرين من لوازم القرض- إلى أن قال:- و مرجعه إلى أنّه باشتراطه الضمان كأنّه قصد إلى أنّ المال يكون قرضا حينئذ، كما أنّه

باشتراط الربح

______________________________

(1)- العروة الوثقى: تعليقة المسألة: 4.

(2)- الوسائل: 13، الباب 4 من أبواب المضاربة، الحديث 1.

(3)- مسند أحمد: 6/ 237.

(4)- الوافي: 18/ 880 الطبعة الحديثة.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 177

للعامل خاصة كأنّه قصد ذلك «1».

و ظاهر كلام المحدّثين أنّ المتعاملين قصدا المضاربة و لكن جعل الضمان على العامل قلبه إلى القرض. فكما أنّ جعل الربح للعامل يجعله قرضا، فهكذا جعل الضمان عليه يجعله قرضا شاء أو لم يشأ، و لأجل ذلك قال صاحب الحدائق:

«كأنّه قصد إلى أنّ المال إن يكون قرضا ..» و هو كما ترى، لا يخرج المورد عن كونه من قبيل ما قصد لم يقع و ما وقع لم يقصد، و لا يمكن تصحيحه إلّا بدليل قاطع كما في بعض الموارد الذي حكاه الشيخ الأنصاري في كتاب المعاطاة. و الرواية و إن كانت صحيحة لكنّه لم يعمل بها إلّا العلمان المتأخران. على تأمّل فيها.

ثم إنّ المحقق الخوئي حاول تصحيح الرواية بحملها على أنّ المقصود كان من أوّل الأمر هو القرض فقال- بعد بيان الفرق بين البيع و الدين-: هذه الصحيحة لما كانت ناظرة إلى الضمان المطلق أعني دفع ماله إلى غيره ليكون في عهدته من أوّل الأمر، كانت الرواية أجنبية عن محل الكلام فإنّها واردة في القرض ابتداء لا في انقلاب المضاربة إلى القرض بالاشتراط.

فالصحيحة- بناء على ما ذكرناه و اختاره صاحبا الوافي و الحدائق- غير واردة في المضاربة، و إنّما هي واردة في التضمين الفعلي و أنّى ذلك من اشتراط الضمان عند التلف؟ «2».

يلاحظ عليه: أنّ تفسير الرواية بكونها واردة في القرض ابتداء، لا يلائم الكلمات الواردة في المتن نظير:

1- «من ضمّن مضاربة»- حسب نقل الشيخ.

______________________________

(1)- الحدائق: 21/

202.

(2)- مستند العروة الوثقى: 3/ 51.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 178

2- «رأس ماله»: فإنّه يناسب مورد المضاربة لا الدين إذ الرائج فيه لفظ الدين و القرض.

3- «ضمّن تاجرا» فإنّه يناسب كون الأخذ مضاربا لا مقترضا محضا.

و الحق أنّ الحمل المذكور خلاف ظاهرها.

أضف إلى ذلك: أنّ ما اختاره من التفسير للرواية تخالف خيرة المحدثين.

فإنّ كلامهما ظاهر في ورود الرواية في المضاربة ابتداء لكنّه «يخرج عن المضاربة» قهرا و لأجل ذلك استعمل البحراني كلمة «كأنّه».

و الحق أنّ الرواية صريحة في الانقلاب لكنّها مخالفة للأصول و القواعد العامة فلا يجوز الإفتاء بمضمونها، فلا بد من حمل علمها إليهم- عليه السلام- على أنّ الظاهر من نقل محمد بن قيس أنّ الحكم كان قضاء من علي- عليه السلام- و الرائج في أقضية الإمام هو الأخذ بها إلّا إذا خالف القواعد و الأصول، فيحمل عندئذ على أنّه قضية في واقعة هو أعرف بحكمها من غيره.

إذا عرفت ذلك: فاعلم أنّ الحق هو صحّة الشرط و لزومه حسب أدلّة الشروط، و لو قلنا ببطلان الشرط فلا نقول ببطلان أصل المضاربة، لأنّ الشرط الفاسد عندنا غير مفسد إلّا في موردين:

1- إذا كان منافيا لمقتضى العقد و ليس المقام منه.

2- إذا كان موجبا للجهالة في خصوص البيع، لما روي: نهى النبي عن بيع الغرر، و المقام ليس من قبيل البيع فتكون النتيجة بطلان الشرط، و صحّة العقد.

و على فرض كون الجهالة مضرا مطلقا في البيع و غيره، فالمقام عار عن الجهالة.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 179

هو حكم الخلط تكليفا؟

2- هل يضمن إذا خلط و تلف؟

3- هل تصحّ المضاربة إذا اتّجر بمال مختلط؟

أمّا الأوّل: فالمحقق و من تبعه على عدم الجواز و عليه السيد الطباطبائي في العروة الوثقى «1» و عامة المحشين، و علّله في الشرائع بأنّه تصرّف غير مشروع له، و أوضحه في الجواهر بقوله: ضرورة كونه أمانة في يده فلا يجوز خلطها كالوديعة على أنّ الشركة عيب «2».

الظاهر أنّ الفرع كان مطروحا في الأعصار السابقة حيث إنّ الأثمان كانت نقودا يحتفظ بها في المخازن الخاصة كالصندوق، و بما أنّ منصرف عقد المضاربة إلى صيانة المال عن الخلط بمال آخر موجب للشركة، يصير الخلط أمرا محرّما إلّا إذا أذن عموما كما إذا قال: اعمل حسب ما تراه، أو خصوصا.

و أمّا اليوم فلا موضوع للمسألة غالبا، فإنّ الأثمان توضع في البنوك في حساب خاص بحيث يتمكن العامل من الإيداع و الأخذ، و عندئذ لا تتفاوت الحال بين كونه حسابا لمال خاص أو لمال آخر معه لأنّ الأثمان مختلطة قهرا كان الحساب مختصا لمال، أو مشتركا.

______________________________

(1)- العروة الوثقى: كتاب المضاربة: المسألة 6.

(2)- الجواهر: 26/ 364.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 180

و أمّا الثاني: فلو تحقق الموضوع و خلطه بمال آخر، فقد ارتكب أمرا غير مأذون فتخرج يده عن كونها أمانية، فيصير الاستيلاء عدوانيا موجبا للضمان، أضف إلى ذلك ما تضافرت من الروايات، من أنّ المخالفة لأمر صاحب المال موجبة للضمان «1» إذا كان العقد منصرفا إلى عدم المضاربة بخلط مال الغير مع مال المالك.

و مع ذلك كلّه فالظاهر اختصاص الضمان بما إذا كان لعمله تأثير في التلف، و المقدار المتيقّن من الروايات الواردة في ضمان العامل عند مخالفة أمر المالك،

هو ذلك، كما إذا سافر مع رأس المال فتلف بحيث لو لا السفر لكان المال مصونا منه. و أمّا إذا كان التلف أمرا محتوما على المال كان مزيجا مع مال الغير أم لا، كما في التلف بسيل أو زلزال، أو حريق، فالقول بالضمان مشكل. نعم لا يقاس بالغاصب و السارق إذا استوليا على المغصوب و المسروق، ثم تلف بسبب سماوي، بحيث لو كان المال في حرز المالك، لكان محكوما بالتلف أيضا، فإنّهما محكومان بالضمان لعدم إذن المالك حدوثا و بقاء، و محكومان عند العرف بالضمان مطلقا، و هذا بخلاف ما إذا كان مأخوذا بالإذن. غير أنّه أحدث فيه شيئا غير مرضيّ للمالك فإنّه لا يوجب ارتفاع الإذن معه و لأجل ذلك يكون العقد به صحيحا و الربح بينهما كما سيوافيك.

و أمّا الثالث: فالمشاركة في الربح إذا ضارب، و الحال كذلك للروايات المتضافرة في المقام الدالة على أنّ مخالفة العامل لأمر المالك، لا تبطل المضاربة، بل توجب الضمان و يكون الربح بينهما «2».

نعم هناك إشكال و هو أنّ الجمع بين الضمان و المشاركة في الربح جمع بين

______________________________

(1)- الوسائل: 13 الباب 1 من أبواب المضاربة، الحديث 3، 4، 5، 7 و 8.

(2)- المصدر نفسه، الحديث 1، 2، 5، 6، 9، 10، 11.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 181

أمرين مختلفين، فإنّ الحكم بالضمان يكشف عن كون المعاملة فضولية و عندئذ تتوقف صحتها على إجازة المالك، فإن أجاز يكون الربح كلّه للمالك و إن ردّ بطلت، و لكن الحكم بالمشاركة في الربح يعرب عن صحة المعاملة فلا وجه للضمان.

و يدفع الإشكال، بما مرّ من أنّ القيود المأخوذة في المضاربة أو مطلق العقود على قسمين: قسم يكون

قيدا لها، بحيث يكون الإذن منوطا على وجوده، و يرتفع مع ارتفاعه. و قسم يكون الغرض منه صيانة رأس المال عن التلف و تحفّظه، فلو خالف و كان المال مصونا عن التلف لا يكون كاشفا عن عدم الإذن في الاتّجار، و عليه فلو اتّجر- مع المخالفة- تصحّ المضاربة لبقاء الإذن و يكون الربح بينهما.

شك في أنّ التعليق في الأوّل غير مضرّ، لكونه معلّقا عليه في الواقع، علّق أم لم يعلّق، و مثله الثاني، لأنّ التعليق صوريّ، مع العلم بحصوله.

إنّما الكلام في الثالث و الرابع، فقد تسالم أكثر الأصحاب على شرطية التنجيز مع اضطراب كلامهم في بيان وجه الاشتراط، فنذكر ما هو الأهم:

الف: إنّ الإنشاء في عالم الاعتبار، كالإيجاد في عالم التكوين و الأمر فيهما دائر بين الوجود و العدم، فإمّا أن يكون هناك إنشاء أو لا، و لا معنى للإنشاء المعلّق، كالإيجاد المعلّق.

يلاحظ عليه: أنّ الإنشاء أمر متحقق بالفعل، و لا تعليق فيه، إذ ليس هو إلّا استعمال اللفظ لغرض إيجاد المعنى، و هو ليس بمعلّق، و الإنشاء الفعلي لا ينفك عن منشأ فعليّ، لكن المنشأ الفعلي على قسمين لأنّ المصلحة تارة تترتب على منشأ فعلي منجز كوجوب إكرام زيد مطلقا، و أخرى على منشأ فعلي معلّق كوجوب إكرامه، عند حصول شرط أو وصف، ففي كلتا الصورتين يكون المنشأ أي الوجوب أمرا فعليا غير أنّه في الأوّل منجز يبعث المكلّف إلى متعلّقه، و في الثاني فعليّ معلّق يبعثه إليه على تقدير تحقّقه، و أمّا فائدة هذا النوع من الإنشاء فهو الاستغناء عن الإنشاء الجديد عند حصول القيد.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 183

و بالجملة: هناك إنشاء وجوب إكرام زيد على وجه الإطلاق، و إنشاء وجوب إكرامه على تقدير، ليس أمرا موهوما، بشهادة أنّه يقابل عدم الانشاء على وجه الإطلاق.

و إن شئت قلت: إنّ المولى ينظر إلى صفحة الوجود، فتارة يتصوّر وجوب الإكرام بلا قيد و شرط، و أخرى يتصوّر وجوبه مع الشرط، فبالإنشاء المطلق، يوجد الأوّل، و بالثاني يوجد الثاني.

ب- إنّ أثر العقد يجب أن يكون

حاصلا من حين صدوره و هذا غير متحقق في الإنشاء المعلق.

يلاحظ عليه: أنّ العقد- بحكم أنّه من الأمور الاعتبارية العقلائية- يجب أن لا يكون عاريا عن الأثر، و أمّا ترتّبه عليه بلا فصل، فلم يدل عليه دليل و إنّما هو يتبع كيفية الإنشاء، فلو كان المنشأ مطلقا، يتبعه بلا فصل، بخلاف ما إذا كان معلّقا و كأنّ التوهّم نشأ عن قياس الأمور الاعتبارية بالعلل التكوينية حيث إنّ النار يترتّب عليه الأثر بلا حالة انتظارية.

ج- ما ذكره السيد المحقق البروجردي في تعليقته من منافاة التعليق لتحقّق المعاقدة بينهما حسب اعتبار العقلاء.

يلاحظ عليه: أنّه ادّعاء محض و قد عرفت أنّ المصالح تختلف إطلاقا و اشتراطا، فيتبعه الإنشاء و هي تقتضي قبول كلتا الصورتين.

د- إنّ العقود أمور توقيفية، و لم يثبت إلّا المنجز.

يلاحظ عليه: أنّ مقتضى الإطلاقات عدم اشتراط التنجيز إلّا فيما تقتضي طبيعة الموضوع التنجز، كالنكاح و الطلاق، فإنّهما يعدّان أساسا للأسرة عقدا و انحلالا، و هما لا يقبلان التعليق عند العقلاء فالمرأة إمّا زوجة أو لا. و لا يقبل التعليق قال سبحانه: فَتَذَرُوهٰا كَالْمُعَلَّقَةِ (النساء/ 129). أي لا زوجة

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 184

و لا أيّم. على أنّه حكي عن كثير جواز التعليق في الوكالة و غيرها. و التعليق أمر متحقّق في التدبير و المكاتب المشروط و الوصية، فلا وجه للوسوسة في الصحة إلّا ما إذا كان أمرا غير متعارف.

و أمّا الأمر الخامس فلا وجه للإشكال لأنّه من قبيل تحديد التصرّف و هو أمر ذائع، مثل ما إذا نهى عن السفر أو شراء الجنس المعيّن و غير ذلك، و تضييق دائرة التصرف، لا صلة له بتعليق الإنشاء أو المنشأ.

و لو افترضنا بطلان

المضاربة عند التعليق، فالاتّجار صحيح لوجود الإذن من المالك على كل تقدير سواء صحت المضاربة أو لا، غاية الأمر لا يستحقّ العامل إلّا أجرة المثل بشرط أن لا تزيد على ما تراضيا عليه في عقد المضاربة الباطلة، لأنّ رضاءه به حاك عن كونه مهدرا للزائد عليه و إن كان مستحقّا.

صدق الغرور غموض و إشكال، لفرض جهل الدافع كالعامل فهما أمام ضمان المال سيّان. و هذا هو المهم في المقام، و إمّا ما ربما يقال من عدم ثبوت القاعدة، لضعف سند «المغرور يرجع على من غرّه» فغير تام إذ يكفي كون القاعدة ممّا أطبق عليها العقلاء في الأعصار و يعدّ من أسباب الضمان عندهم.

و مع ذلك يمكن تصحيح استقرار الضمان على الدافع بالبيان التالي: إنّ الغرور و إن كان منتفيا لجهل الدافع، لكن السببية محفوظة و إن كانت عارية عن الغرور و ذلك، لأنّ الضمان و إن كان وليد الاستيلاء سواء تلف أم يتلف، لكنّه بما هو هو لا يوجب تضرّر العامل لتمكّنه من دفع المال إذا علم أنّه مال الغير، و إنّما يوجب الضرر إذا تلف و ألزم بدفع العوض لكونه ضامنا في عرض ضمان الدافع، و لكن الذي أوقعه في هذا الضرر هو الدافع حيث دفع إليه مال الغير بعنوان أنّه مال نفسه و ليس عليه ضمان عند التلف و قد أخذه معتمدا على قوله. فإذا بان

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 186

الخلاف و تبيّن أنّه مال الغير يستقرّ الضمان عليه، لكونه الموجب و السبب الأقوى في تضرّره لأجل لزوم خروجه عن درك المال و هذا كاف في جواز رجوع العامل إلى الدافع.

د- إذا انعكست الصورة و كان الدافع جاهلا و العامل عالما و رجع إلى العامل، فلا يرجع إلى الدافع، لوضوح أنّ الدفع ليس سببا تامّا لضمانه و تضرّره، لتمكّنه من ردّ المغصوب إلى صاحبه فتماديه في الاستيلاء يكون سببا لاستقرار الضمان عليه.

بقي هنا شقّان لم يذكرهما السيد الطباطبائي في العروة الوثقى و هما:

1- إذا كان الدافع جاهلا و

العامل عالما و رجع المالك إلى الدافع فهل له أن يرجع على العامل أو لا؟

2- إذا كانا عالمين، و رجع إلى واحد منهما، فهل الرجوع إلى الآخر بالنصف أو لا؟

أما الصورة الثانية: و هي حصول الخسران، فقد أشكل عليه المحقق البروجردي و تبعه المحشّون بأنّه لا يمكن فرض الخسران إلّا في ظرف صحّة المعاملة، و الصحة حينئذ لا تكون إلّا بإجازة المالك و حينئذ لا وجه لرجوع المالك على أحد «1»، قال المحقق البروجردي: «ليس الخسران كالتلف فإنّه إن أجاز المعاملات التي حصل بها الخسران لم يرجع على أحد بشي ء، و إن ردّها رجع إلى أصل ماله لا بالخسران» «2» و حاصل الإشكال، أنّ الخسران يلازم الصحة و لا يجتمع مع الضمان.

______________________________

(1)- المستمسك: 12/ 438.

(2)- العروة الوثقى: المسألة 6 في خاتمة الكتاب قسم التعليقة.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 187

يلاحظ عليه: أنّ المراد من الخسران، هو نقصان رأس المال ممّا أخذ، في حدّ نفسه سواء أجاز المالك أم لا، و على ذلك يمكن تصويره و إن لم يجز المالك. نعم لو أجاز ليس له الرجوع بالخسران و إن لم يجز، رجع إلى أصل المال.

و أمّا الصورة الثالثة: فحكمه حكم الاتّجار بمال الغير فضولة فيعلم حكمها مما مرّ في ثنايا الكتاب.

و أمّا الصورة الرابعة: أعني ما إذا لم يربح، فلا يستحق أجرة المثل سواء كان جاهلا أو عالما، أمّا الأوّل فلدخوله تحت قاعدة «ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده»، فلو كانت المضاربة صحيحة، لما كان المضارب ضامنا له بشي ء- عند عدم الربح- فهكذا إذا كانت فاسدة مع عدمه، و أمّا الثاني فلأنّه باستعماله مال الغير، قد هتك حرمة عمله. و ما ذكرناه أولى

من تعليل السيد بأنّه متبرّع لعمله حينئذ، لوضوح كونه غير متبرع جدا.

القيام بها لأجل الوفاء بالشرط، و على هذا لا يتمّ قوله: «فإذا فسخ المشروط عليه العقد (عقد المضاربة) صح فسخه» إذ ليس له فسخه، نعم لو لم يف بالشرط عقدا أو إيجادا في الخارج و عصى كان للآخر الخيار لأجل تخلّف الشرط.

2- اشتراط عمل المضاربة على العامل بأن يشترط عليه أن يتّجر بمقدار كذا من ماله، إلى زمان كذا على أن يكون الربح بينهما. نظير كونه وكيلا في كذا في عقد كذا.

الظاهر من العبارة كون الاشتراط بنحو شرط النتيجة و لأجل ذلك قال السيد الخوئي «على نحو شرط النتيجة» و استشكل السيد الحكيم كونه على هذا النحو، قائلا بأنّ الشرط هو الاتجّار بمقدار كذا من ماله، و هو شرط الفعل فكيف يكون شرط النتيجة.

يلاحظ عليه: أنّ الشرط و إن كان هو الاتّجار و هو شرط الفعل، إلّا أنّ كونه

______________________________

(1)- مستند العروة الوثقى 3/ 209.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 189

شرط النتيجة بلحاظ آخر و هو أنّ صيرورة الشارط مضاربا، و المشروط عليه عاملا و كون المال، مال المضاربة، و الربح بينهما، إنّما بنفس الشرط لا بعقد جديد، و لأجله صار من قبيل شرط النتيجة، و يظهر الحال من تشبيهه، بالوكالة. فاشتراط عمل المضاربة «عبارة أخرى عن قوله: «بعتك الدار بشرط أن يكون ثمنها عندك مال المضاربة، تتّجر به، و الربح بيننا بالمناصفة» و بما أنّه تحقّق بنفس الشرط لا بالعقد صار الشرط، شرط النتيجة و لا يجوز للمشروط عليه فسخها، و ذلك لأنّه صار أمرا لازم الوفاء عليه بنفس العقد اللازم و في ضمنه، و كأنّه جزء منها فلا يجوز رفع اليد عنها و فسخها.

و لم يشترط عليه صرف الإنشاء حتى يتحقق

الوفاء بإجراء العقد، و إن فسخه بعده.

أنّ التمليك في هذه الموارد من قبيل التمليك المشروط لبّا. و إن كان مطلقا لفظا.

عمّمه للكبار أيضا.

أقول: سواء أصح الاستظهار أم لا، إنّ مستند نفوذ الوصية هما الأمران لا واحد منهما إذ لو لا الولاية للمال، و اعمالها من طريق الوصاية، لما كان للوصية معنى محصل فالوصاية المعتمدة على الولاية، هو السبب لنفوذها و صحّتها في مال الغير.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 193

لا شك أنّه لهما الولاية في حال الحياة، و لا ولاية لهما بعد الموت و مع الاعتراف بهذين الأمرين، نقول: إنّ الولاية في حال الحياة، هي المسوّغة، لأن يوصيا في المال الذي فوّض أمره إليه فإنّ له التقلّب فيه في حال الحياة، بأنواعه و منها التقلّب فيه بالوصاية، و إن كان أثرها ظاهرا بعد الحياة.

و بالجملة: أنّ الولاية في برهة من الزمن تصحح جميع التصرفات الشرعية في المال و منها الوصية بالمضاربة بعده، فقد صدرت من أهلها و وقع في محلها، و بذلك يظهر ضعف ما يقال، من أنّ الولاية تنقطع بالموت فإنّ انقطاعها بالموت، غير نفوذ الوصاية النابعة من الولاية في حال الحياة. و إن امتدّ النفوذ إلى ما بعد الحياة و هذا نظير، عقد الولي للصغير أو الصغيرة لأجل الولاية، فيصح و إن مات العاقد الولي.

ثم إنّ المحقق الخوئي استشكل في صحّة الوصية قائلا بأنّه لا يوجد في أدلّة الوصية إطلاق يشمل الوصية التي لا ترجع إلى الميت و أمواله، فإنّها و بأجمعها واردة في الوصايا الراجعة إلى الميت نفسه و أمواله، و من هنا لا تنفذ إلّا في الثلث مما يملك، و أمّا الزائد عنه فهو وصية في مال الغير- على ما دلت عليه النصوص- «1».

يلاحظ عليه: أنّ الوصاية أمر عرفي، و ليس بأمر تعبّدي، و مصححها عندهم أن يتعلّق بنفسه

أو بماله، أو ما له الولاية عليه عند الإيصاء، لأجل تفويض أمر تدبيره إليه. و يكفي هذا في صحتها عند العقلاء، و لأجل كونه أمرا عرفيا، نرى أنّ عبد المطلب أوصى عند الوفاة بما يرجع إلى ولده محمد الأمين صلّى اللّه عليه و آله و سلّم و ما هذا إلّا لأنّ الوصية تطلب لنفسها مسوغا عرفيا، بأن لا يكون موردها أمرا أجنبيا عن الموصي حتى أنّ الإمام- عليه السلام- اعتمد في تصحيح المضاربة على إذن الولي و إيصائه. كما سيوافيك بيانه بعد الفراغ من المقام الثاني.

______________________________

(1)- مستند العروة: 3/ 213.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 194

و أمّا المقام الثاني: أي الإيصاء في المال الذي يرثه الصغير عن الوصي، فيوصى فيه بالمضاربة مع تعيّن الحصة أو عدمها، يتولاها الوصي أو غيره، فقد أورد عليه بوجهين:

1- ما ذكره السيد الطباطبائي في المتن من أنّ الصغير لا مال له حينه و إنّما ينتقل إليه بعد الموت، مع أنّه يشترط في المضاربة وجود المال فلا تصحّ المضاربة على مال لا يملكه.

يلاحظ عليه: أنّ توقّف المضاربة على وجود المال، غير توقف صحّة الوصية على المال، و يكفي في الثانية، وجود المقتضي و عدم كون الوصية أمرا لغوا، و المفروض أنّ المال موجود عند القيام بالمضاربة.

2- ما ذكره السيد الحكيم: من أنّ تعليق المنشأ بالموت يصح في موردين:

أ- الوصية التمليكية: كإيصائه بأنّه ملك لزيد بعد وفاتي.

ب- الوصية التعهدية: كالإيصاء بصرف الثلث في كذا.

و أمّا غيرهما، فلا تصح لبطلان تعليق المنشأ على الموت فلا يصح في باب الوقف و البيع، و الإبراء فلا يصح أن يقول: هذا وقف بعد وفاتي، أو بعتك بعد مماتي، أو أنت بري ء عمّالي عليك بعد

وفاتي، و على هذا لا يصح أن يقول: أوصيك بالمضاربة بهذا المال بعد وفاتي.

يلاحظ عليه: أنّ المنشأ المعلّق على الموت، غير منحصر بما ذكره، فإنّ التدبير من قبيل تحرير الملك المعلق على الموت حيث يقول: «أنت حرّ بعد وفاتي» و مثله ما لو أوصى بعتق مملوكه و كان لا يستوعب ثلث ماله، و مثله الوصية بالولاية على كل من للموصي، عليه ولاية شرعية، بحيث يصحّ الإيصاء لها كالولد و إن نزلوا بشرط الصغر أو البلوغ مع عدم الكمال. نعم لا يصحّ الإيصاء بالولاية على أولاده

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 195

الكبار العقلاء «1».

فالمنشأ المعلّق على فوت المنشئ لا ينحصر بما ذكره و ما ذكرناه. و أمّا عدم الصحة في ما ذكر من الأمثلة الثلاثة فإنّها ليست متعارفة عند العرف و إلّا لم يكن مانع عن صحتها.

إلى هنا تبيّن أنّ الإيصاء في كلا المقامين ليس على خلاف القاعدة و تكون الروايتان: الموثقة و الصحيحة، واردتين على وفاقها. كما لا يخفى.

نعم من زعم أنّ الصحة على خلافها، صحّح الإيصاء بالأثر الوارد و إليك نصّ الروايتين:

1- معتبرة محمد بن مسلم التي رواها الكليني، عن أحمد بن محمد بن عيسى، عن علي بن الحسن بن الفضال الفطحي الثقة، عن الحسن بن علي بن يوسف الثقة، عن مثنى بن الوليد الممدوح، عن محمد بن مسلم عن أبي عبد اللّه- عليه السلام- أنّه سئل عن رجل أوصى إلى رجل بولده و بمال لهم، و أذن له عند الوصية أن يعمل بالمال و أن يكون الربح بينه و بينهم؟ فقال: «لا بأس به من أجل أنّ أباه قد أذن له في ذلك و هو حيّ» «2».

و أمّا الحسن بن

عليّ بن يوسف، فهو الذي عنونه النجاشي في رجاله ب «الحسن بن علي بن بقاح: كوفيّ ثقة مشهور صحيح الحديث، روى عن أصحاب أبي عبد اللّه، له كتاب نوادر» «3» و ترجمه الشيخ في فهرسته ب «الحسن بن علي بن يوسف المعروف بابن بقاح» «4» و وصفه النجاشي ب «ابن يوسف» في ترجمة الحسن

______________________________

(1)- الجواهر: 28/ 438.

(2)- الوسائل: 13، الباب 92 من أحكام الوصايا، الحديث 1.

(3)- رجال النجاشي: برقم 81.

(4)- فهرست الشيخ برقم 756.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 196

ابن علي بن يقطين «1».

و من هنا يعلم، ما في نسخ الوسائل من جعل كلمة يونس مكان «يوسف» نسخة البدل، في غير محلّه، لعدم عنوان لعليّ بن الحسن بن يونس في كتب الرجال.

و أمّا مثنى بن الوليد فقد ذكره الكشي في رجاله و قال: «لا بأس به» «2». و بهذا يظهر أنّ الرواية ليست موثقة لعدم ورود توثيق في حق المثنى، حتى تصير الرواية موثقة لأجل وجود فطحي في الرواية و لأجل ذلك عبرنا عنه بالمعتبرة، و قد أوعزنا سابقا أنّ الإمام صحّح الوصية من باب أنّ الأب قد أذن له في ذلك و هو حيّ، و المراد أوصى بذلك كما لا يخفى.

2- خبر خالد بن بكير الطويل، قال: دعاني أبي حين حضرته الوفاة فقال:

يا بني اقبض مال إخوتك الصغار و اعمل به، و خذ نصف الربح و أعطهم النصف، و ليس عليك ضمان، فقدّمتني أمّ ولد أبي بعد وفاة أبي إلى ابن أبي ليلى، فقالت: إن هذا يأكل أموال ولدي، قال: فاقتصصت عليه ما أمرني به أبي، فقال لي ابن أبي ليلى: إن كان أبوك أمرك بالباطل لم أجزه، ثم أشهد عليّ

ابن أبي ليلى إن أنا حرّكته فأنا له ضامن، فدخلت على أبي عبد اللّه- عليه السلام- فقصصت عليه قصّتي، ثم قلت له: ما ترى؟ فقال: «أمّا قول ابن أبي ليلى فلا أستطيع ردّه، و أمّا فيما بينك و بين اللّه عزّ و جلّ فليس عليك ضمان» «3».

و أمّا خالد، فقد ورد في الفقيه: «خالد الطويل» كما ورد في نوادر وصية الكافي و زيادات وصية التهذيب خالد بن بكر الطويل «4» و في الوسائل «بكير»

______________________________

(1)- رجال النجاشي برقم 90.

(2)- رجال الكشي: 287.

(3)- الوسائل: 13، الباب 92 من أبواب كتاب الوصايا، الحديث 1.

(4)- قاموس الرجال: 4/ 130، برقم 2568.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 197

مكان «بكر». و لعلّه تصحيف، و على كل تقدير فقد حكم العلامة المامقاني أنّه متّحد مع خالد بن أبي إسماعيل الثقة و لم يذكر دليلا على الوحدة. و لأجل ذلك أصبحت الرواية خبرا، لكن يلوح عليه أثر الصدق و كلّ يؤيد الآخر.

و لا ظهور لهما في أحد القسمين، أي تعلّق الوصية بالمال الموجود، أو بما يرثه و إن كان ربّما يستظهر من خبر خالد، تعلّقها بما يرثه من أموال الميت و لعلّ إطلاقهما لا ينكر و لو ثبت ظهوره فيما يرث لثبت الحكم في الوصية بالمال الموجود بوجه أولى.

ثم إن كانت الوصية مغياة بالبلوغ فلا إشكال و إن كانت تشمل ما بعد البلوغ ففي صحتها وجوه:

من قول بالجواز، إلى آخر بالمنع إلى ثالث بالتفصيل بين كون الموصى به إيقاع عقد المضاربة، على نحو شرط الفعل فيجوز، أو كونه الاتّجار بالمال على نحو شرط النتيجة على نحو يكون المال بنفس هذا الشرط مال المضاربة، و الوصيّ مضاربا و عاملا فلا يجوز

وجوه، و الأخير للسيد الطباطبائي قال: كما أنّ الحال كذلك (يجوز الإيصاء بالمضاربة) بالنسبة إلى ما بعد البلوغ في القصير فإنّ له أن يفسخ أو يجيز، و كذا يجوز لها الإيصاء بالاتجار بمال القصير على نحو المضاربة بأن يكون هو الموصى به لا إيقاع عقد المضاربة لكن إلى زمان البلوغ أو أقلّ، و أمّا إذا جعلت المدة أزيد فيحتاج إلى الإجازة بالنسبة إلى الزائد.

يلاحظ عليه: أنّه لا فرق بين الصورتين (الإيصاء بالعقد، و الإيصاء بالتجارة) في الصحة قبل البلوغ و الفضولية بعده و الحاجة إلى الإجازة، لا «أنّ الأوّل صحيح مطلقا، اختصّ بما قبل البلوغ أو عمّ بعده أيضا، و الثاني صحيح إذا اختص بما قبله و فضولي إذا عمّ بعده».

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 198

و ذلك لأنّ الإيصاء إذا كان غير ضرري و موافقا للغبطة، فالإيصاء بكلا شقّيه بالنسبة إلى ما قبله و ما بعده صحيح لا فضولي، و إن كان ضرريا بالنسبة إلى ما بعده فهو فضولي، في الإيصاء بالعقد، و الإيصاء بالتجارة.

و كون الخيار بيد الصغير بعد البلوغ، لا يخرج العقد عن الفضولية إذا كان ضرريا فإنّ ولاية الأب و الجد، محدّدة بما فيه المصلحة أو عدم المفسدة ففي مورد الضرر لا مقتضى للصحة، حتى يعالج الضرر بالتمكّن.

و الحق، صحّة الإيصاء بالعقد و التجارة، لما قبل البلوغ و ما بعده، غاية الأمر إذا لم يكن ضرريا و مع الضرر يكون للوارث فسخه و ردّه بلا فرق بين الإيصاءين.

الصورة الثانية:

الإيصاء بحصة الكبار، فقد جوّزه السيد و قال: و لا يضرّ كونه ضررا عليهم من حيث تعطيل مالهم إلى مدّة لأنّه منجبر بكون الاختيار لهم في فسخ المضاربة و إجازتها.

و لكن

الحق عدم صحة الإيصاء، لما عرفت من أنّ الوصية أمر عرفي يتعلّق بالإنسان و أمواله و ما له عليهم ولاية، و أمّا البالغون الكبار، الذين ليس لهم أية ولاية، فالإيصاء في حصتهم، إيصاء في مال الأجنبي، و هو بفقد المقتضي أشبه.

و أمّا الإيصاء بالثلث المعزول فلا شك في صحته و نفوذه و هو واضح.

و لا يخفى أنّ المسألة معنونة في كتاب الوصية و التفصيل موكول إلى ذلك الكتاب.

نظام المضاربة في الشريعة الإسلامية الغراء، ص: 199

عمدا أو ما فيه المضرّة، كاشتراء من ينعتق عليه، فإنّه باطل لعدم وجود الإذن من أصل.

بالقبض ثم الدفع إليه و هذا بخلاف المقام، حيث إنّ الاقباض يتلو العقد بلا فصل.

و منه يظهر الحال في الكلي المعيّن لأنّ العرف يراه عينا في الخارج و إن كان حسب الدقة العقلية غير متعيّن فيه لتردّده و عدم تخصّصه بعد.